Czy w zamówieniach publicznych oferent może swoje usługi wycenić na 0 złotych? I czy taka wartość jest w ogóle ceną? Opisane powyżej działanie na pewno nie nosi znamiona typowego i jest raczej wyjątkiem w zakresie zamówień publicznych. Co więcej – można postawić tezę, że należy do rzadkości. Należy jednak wykluczyć przetargi, gdzie na przykład w przypadku zamówień na roboty budowlane zostaje tak wyceniona jedna spośród kilkudziesięciu czy kilkuset pozycji. W takiej sytuacji nie należy raczej doszukiwać się problemu i z tego powodu dyskwalifikować ofertę. Tutaj na pewno nie mamy do czynienia z oferowaniem ceny na poziomie 0 złotych czy euro za dany zakres zamówienia.

Sprawa przedstawia się jednak inaczej, gdy zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia wyróżnia poszczególne jego elementy, dla których wymagana jest wyodrębniona wycena w ramach oferty i ta konkretna część zamówienia, stanowiąca pewną całość, zostaje wyceniona właśnie na zero złotych/euro. Z takimi sytuacjami w przypadku zamówień publicznych praktycznie się nie spotykamy.

Zdarzyło się tak jednak w przypadku postępowania prowadzonego przez Ambasadę RP w Kijowie na usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz wniosków uprawniających do małego ruchu granicznego. To właśnie na jego tle toczy się obecnie spór w zakresie dopuszczalności wyceny oferty na poziomie zerowym.

Warto podkreślić, że gra toczy się o niebagatelną stawkę, gdyż Zamawiający na realizację zleconych usług przewidział kwotę ponad 73 mln euro. Złożone oferty opiewają na kwoty niższe, niż szacunek Zamawiającego, a mianowicie między 20 a 37 mln euro. Nie zmienia to jednak faktu, że kontrakt ma znaczącą wartość.

Co ważne, Zamawiający w ramach jednego zamówienia oczekuje świadczenia dwóch usług: obsługi wniosków wizowych i obsługi wniosków dotyczących tzw. małego ruchu granicznego (MRG). W formularzu oferty znajdujemy tabelę, w której wymagane jest podanie ceny za oba rodzaje tych usług odrębnie.

Jeden spośród pięciu uczestników postępowania w swojej ofercie wycenił obsługę wniosków MRG na poziomie 0 euro i pierwotnie, to właśnie ten oferent został pierwotnie wybrany przez Zamawiającego.

W wyniku odwołania sprawa trafiła przed Krajową Izbę Odwoławczą. KIO nie dopatrzyło się nieprawidłowości w zaskarżonej w tym zakresie ofercie.

Co należy podkreślić, ostateczne podsumowanie tego konkretnego przypadku, który zapewne będzie miał znaczenie dla przyszłości zamówień publicznych, nastąpi w drodze orzeczenia sądu zamówień publicznych. Wyznaczy ono kierunek orzecznictwa w podobnych przypadkach, gdzie wykonawcy będą próbowali wyceniać zakres swoich usług na poziomie zerowym.

Wyłączając ten konkretny przypadek należy podnieść, że istnieje szereg argumentów, które przemawiają za stanowiskiem o niedopuszczalności takiego sposobu wyceny w zamówieniu publicznym. Pojawia się szereg wątków, ponieważ niezgodność oferty można rozpatrywać na wielu poziomach:

- Niezgodności oferty z ustawą

- Niezgodności oferty ze specyfikacją

- Rażąco niskiej ceny

- Czynu nieuczciwej konkurencji







Podstawową wątpliwość jaka się pojawia w omawianym temacie można sformułować pytaniem, czy 0 jest w ogóle ceną w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych. Z reguły cena pojmowana jest jako pewna wartość, która może być wyrażona w wartości pieniądza i którą kupujący (zamawiający) uiszcza sprzedającemu (wykonującemu usługi). Z tego punktu widzenia podanie ceny zerowej może być traktowane jako brak wyceny określonej części zamówienia, jak również stanowić naruszenie zasady odpłatności. Jej złamanie będzie szczególnie oczywiste w sytuacji, gdy cena jednostkowa z umowy jest podstawą do rozliczeń w ramach wykonywanej umowy. Zgodnie z umową, Wykonawca będzie zawsze otrzymywał za swoje świadczenia wynagrodzenie zerowe, niezależnie od wyjaśnień, jakie złoży Zamawiającemu na etapie przetargu. Wyjaśnienia nie będą przecież wpisane do treści umowy. Za to znajdzie się tam cena zerowa i już tylko na płaszczyźnie tej umowy można powziąć uzasadnione wątpliwości co do zachowania zasady odpłatności.

Drugim argumentem w omawianej kwestii jest potencjalna sprzeczność oferty ze specyfikacją warunków zamówienia. Specyfikacja jest tworzona po to, by wszystkich oferentów obowiązywały takie same warunki skonstruowania oferty. Jeżeli zakłada ona, że dana usługa ma być wyceniona, i to odrębnie od innych zakresów zamawianych świadczeń, to dotyczy to w jednakowym stopniu wszystkich oferentów. Obejście tego wymogu może być uznane za niezgodność z wymaganiami specyfikacji.

Trzecią uzasadnioną wątpliwością jest możliwość uznania wyceny na poziomie zerowym za rażąco niską cenę. W tym zakresie orzecznictwo wydaje się ustalone, chociażby w sprawie zakończonej wyrokiem TSUE z dnia 10.09.2020 r., C-367/19 (Tax-Fin-Lex d.o.o. przeciwko Ministrstvo za notranje zadeve) i jednoznacznie potwierdza konieczność wnikliwego zbadania takiej oferty pod tym właśnie kątem. Zamawiający powinien wezwać Oferenta do złożenia wyjaśnień oraz (co istotne) dowodów, które wykazywałyby jednoznacznie, jakie szczególne okoliczności istniejące po jego stronie były przesłanką do wyceny określonego zakresu zamówienia na poziomie zerowym.

Dodatkowo, taka wycena może być uznana za naruszenie dobrych obyczajów kupieckich, co jest przesłanką do przypisania takiemu wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji.

Jak widać zagadnienie jest złożone, ale jego rozstrzygnięcie przez sąd z pewnością ułatwi w przyszłości oferentom poprawne konstruowanie ofert, a zamawiającym ich prawidłową ocenę.

Grzegorz Matejczuk, adwokat, Kancelaria RKKW – Kwaśnicki, Wróbel & Partnerzy. Autor nie jest formalnie pełnomocnikiem ani w sprawie sądowej, ani przed Krajową Izbą Odwoławczą.