Ludzie czy narzędzia w wojnie hybrydowej. Polski rząd nie zrezygnował z pushbacków

Politycy Koalicji Obywatelskiej przed wyborami: pushbacki są nielegalne, Jarosław Kaczyński szczuł na imigrantów. Politycy KO po wygraniu wyborów: czasami pojawia się „przykry obowiązek”. *

*Przykrym obowiązkiem nazwał pushbacki Witold Zembaczyński z Koalicji Obywatelskiej w rozmowie z Patrykiem Michalskim w programie „Tłit”.

Sądy nie mają wątpliwości – stosowanie pushbacków, czyli zawracania osób na linię granicy, jest nielegalne. Mimo to są proceder ten stosuje się bardzo często. Straż Graniczna tłumaczy nam, że działa na podstawie obowiązującego prawa. Tylko że – jak się okazuje – prawo w Polsce można rozumieć różnie.

– Szczerze mówiąc, jestem dość rozczarowany: wydawałoby się, że obecny rząd, który doszedł do władzy pod hasłem przywrócenia praworządności i poszanowania dla Konstytucji, nie powinien dopuścić do tego, aby ta Konstytucja była w tak jawny sposób naruszana. Rozporządzenie graniczne zostało wydane z naruszeniem delegacji ustawowej, jest niezgodne z Konstytucją i nie ma podstaw, aby je dalej stosować. A mimo wszystko – sądząc po ostatnich słowach premiera podczas konferencji na granicy polsko-białoruskiej – władze RP się na to zgadzają. Okazuje się, że praworządność nie dotyczy wszystkich, na przykład migrantów – mówi mi Marcin Sośniak, prawnik Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, który wcześniej pracował w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich.

Konstytucjonalista mówi mi wprost: Żaden przepis Konstytucji nie różnicuje ludzi na ludzi oraz na narzędzia stosowane w wojnie hybrydowej.

Obowiązujące prawo i odpowiedzialność karna

Do rzecznika komendanta głównego Straży Granicznej ppłk. Andrzeja Juźwiaka kieruję między innymi następujące pytanie: „Czy SG narusza prawo, zawracając uchodźców do linii granicy?”.

W odpowiedzi czytam: „Osoby są zawracane do linii granicy na podstawie obowiązującego prawa”.

W ostatnim wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku (sygn. Akt II SA/Bk 664/23), który zawrócenie cudzoziemca do linii granicy przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w Białowieży uznał za bezskuteczne, czytam o innych takich sprawach i o stałej linii orzecznictwa. „(…) sąd stwierdza, że jest nieskuteczne prawnie powoływanie się przez organ na par. 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego jako na ważną podstawę prawną czynności zawrócenia do linii granicy państwowej”.

Mimo to Straż Graniczna nie złożyła skargi kasacyjnej od wyroków wojewódzkiego sądu administracyjnego. – Więc, jak rozumiem, nie wchodzi w polemikę z tymi wyrokami, a mimo to stosuje te praktyki – zauważa Sośniak.

Jedno z moich kolejnych pytań brzmi więc: „Czy prawdą jest, że przez stosowanie pushbacków funkcjonariusze narażają się na odpowiedzialność karną?”.

Otrzymuję odpowiedź: „Osoby są zawracane do linii granicy na podstawie obowiązującego prawa”. Dokładnie taką, jak na poprzednie pytanie.

Okazuje się, że do prokuratury już wpływają wnioski o wszczęcie postępowania.

– Wiemy, że postępowania się toczą. My również składamy zawiadomienia do prokuratury, przy czym – co trzeba podkreślić – dotyczą one tylko zastosowania pushbacku z rozporządzenia granicznego, co naszym zdaniem powinno być ocenione przez prokuraturę pod kątem popełnienia przestępstwa przekroczenia przez funkcjonariuszy SG uprawnień. Wiemy też, że w niektórych zgłoszeniach mówi się o stosowaniu wobec migrantów i migrantek przemocy – oświadcza Sośniak.

Pytam konstytucjonalistę i prawnika prof. Marka Chmaja, co z odpowiedzialnością karną funkcjonariuszy Straży Granicznej. – Funkcjonariusze należą do służby mundurowej, podlegają dyscyplinie służbowej, odpowiadają dyscyplinarnie lub karnie, jeśli przekroczą swoje uprawnienia, Pytanie, czy przekraczają i czy polecenia rozkazy wydawane są na podstawie prawa. Sama Straż Graniczna nie jest uprawniona do tego, aby oceniać konstytucyjność czy niekonstytucyjność rozporządzeń – wskazuje Marek Chmaj.

Innego zdania jest prof. Ryszard Piotrowski, konstytucjonalista z Uniwersytetu Warszawskiego, którego pytam, czy wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej mogą być wyciągnięte konsekwencje prawne.

– Tak, to mogą być konsekwencje związane z naruszeniem artykułu 231 Kodeksu karnego, w którym mowa o przekraczaniu uprawnień lub o niedopełnieniu obowiązków. Dlatego że obowiązkiem jest udzielenie pomocy, niedopełnieniem obowiązku jest porzucenie osoby małoletniej. Jest to istotne, że mamy państwo prawne, demokratyczne. Państwo prawne opiera się na zasadzie, że odpowiedzialność ponosi zarówno ten, kto wydaje rozkaz, jak i ten, kto wykonuje rozkaz – mówi mi prof. Piotrowski.

– W każdym razie takie osoby nie są chronione jakimś immunitetem wynikającym z tego, że wykonywały rozkazy. Ta odpowiedzialność dotyczy nie tylko strażników granicznych, ale i samego prokuratora generalnego, który to toleruje, jeśli nie podejmuje działań mających chronić polski porządek prawny. Ta odpowiedzialność odnosi się do rządu, który podtrzymuje tego rodzaju systemowe naruszenie prawa. Dopiero przed Trybunałem Stanu czy też przed sądem karnym ci funkcjonariusze SG i funkcjonariusze państwa mogą powoływać się na działanie w stanie wyższej konieczności. Nie jest do utrzymania sytuacja , w której Konstytucja jest naruszana na zasadzie przyzwolenia na to naruszenie, które opiera się na dorozumianym założeniu, że „tak trzeba” – wyjaśnia konstytucjonalista.

Nielegalna procedura

W internecie można z łatwością dotrzeć do wyroków sądów administracyjnych uznających tę procedurę za nielegalną. Dlaczego? Tu pojawia się lista aktów prawnych, które wylicza Sośniak.

– Sądy administracyjne nie miały i nie mają wątpliwości co do tego, że pushbacki są niezgodne z polską Konstytucją, ustawą o cudzoziemcach, ustawą o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP i prawem międzynarodowym. Nie ma absolutnie żadnych wątpliwości co do tego, że ta praktyka nie powinna być stosowana i sądy nawet wprost piszą, że Straż Graniczna nie może się powoływać na przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, w którym w 2021 r. została uregulowana. Powodem jest przede wszystkim niezgodność tego rozporządzenia z Konstytucją RP i obowiązującymi ustawami – wyjaśnia nam prawnik HFPC.

Pytam o zdanie również Marka Chmaja. Okazuje się, że jego zdanie jest zgoła inne, niż to wyrażone przez prof. Piotrowskiego.

– Prawo do azylu gwarantuje migrantom zarówno nasza Konstytucja, jak i Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Problem polega na tym, że państwo sąsiednie specjalnie ułatwia migrantom dostęp do naszej granicy w celu wywołania u nas niepokojów. Zatem nie są to migranci typowi, a są narzędziami do wywoływania u nas niepewności. Zatem działania Straży Granicznej to działania podejmowane na podstawie polskiego prawa, które mają zapobiegać ingerencji w naszą suwerenność przez państwo sąsiednie, polegającej na przedmiotowym traktowaniu migrantów. Oczywiście te osoby mają prawo do ochrony prawnej, w tym także prawo do ochrony ze strony Rzecznika Praw Obywatelskich, ale zanim poproszą o tę ochronę są wypychani, więc ich sytuacja prawna jest trudna –ocenia konstytucjonalista.

Profesor Chmaj dodaje, że oczywiście możemy zmienić ustawę, ale ustawa nie zmienia kłopotu politycznego. – Prawo do azylu zakłada dobrą wolę i zakłada, że migranci uciekają skądś i własnymi siłami przedostają się na terytorium danego państwa unijnego. Tymczasem w tej sytuacji mamy wykorzystanie regulacji krajowych i unijnych po to, żeby przedmiotowo traktować migrantów i doprowadzać do konfliktu w naszym kraju. Więc z jednej strony mamy prawo człowieka do azylu, mamy wartości europejskie, a z drugiej mamy cyniczne działanie władz białoruskich oparte na tym, że aby wykorzystując migrantów, tworzyć u nas konflikty wewnętrzne – mówi.

Dwie (wadliwe) podstawy prawne pushbacków

Skąd przekonanie rzecznika Straży Granicznej, że funkcjonariusze podejmują działania zgodnie z prawem? Odpowiedź jest prosta i wskazana już powyżej: chodzi między innymi o rozporządzenie graniczne. Na jego podstawie pushbacki są zwykłą czynnością administracyjną, której nie towarzyszy żadne postępowanie wyjaśniające, a SG nie tworzy żadnych dokumentów w tej sprawie. Jak podaje Sośniak, tę podstawę stosuje się najczęściej – od lipca ubiegłego roku do lutego tego roku dokonano ponad sześć tysięcy takich zawróceń.

Druga „podstawa” to zmieniona w październiku 2021 roku ustawa o cudzoziemcach.

– Tam wprowadzono procedurę wydawania postanowień o opuszczeniu terytorium RP. W praktyce jest to to samo, co pushback, a przynajmniej wykonanie postanowienia wygląda tak samo – osoba eskortowana jest przez SG do linii granicy i zmuszana lub nakłaniana do jej przekroczenia i przejścia na Białoruś. Przy tej okazji powstaje jednak dokument – indywidualne, imienne postanowienie. Jeśli osoba migrująca została z tego trybu zawrócona na granicę, to ona sama lub my – jako prawnicy i pełnomocnicy – musimy najpierw złożyć zażalenie do komendanta głównego Straży Granicznej, na co mamy 7 dni, i dopiero potem, jeśli komendant utrzyma to postanowienie w mocy, mamy czas na skargę do sądu administracyjnego – wyjaśnia nam prawnik Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.

Sprawą pushbacków zajął się rzecznik praw obywatelskich Marcin Wiącek. Wskazał on, że stosowanie ich na podstawie tzw. rozporządzenia granicznego nie daje cudzoziemcom gwarancji ochrony przed nieludzkim traktowaniem i w praktyce uniemożliwia złożenie wniosku o ochronę międzynarodową. Dodatkowo procedura ta nie daje możliwości zweryfikowania, czy zawracane osoby faktycznie nie deklarowały woli ubiegania się o ochronę międzynarodową.

„Wyrażam nadzieję, że przychyli się Pan Minister do zaprezentowanych przeze mnie postulatów i doprowadzi do zmian legislacyjnych umożliwiających migrantom realizację ich podstawowych praw” – pisze Wiącek 18 grudnia 2023 r.

W odpowiedzi wiceminister MSWiA Maciej Duszczyk oznajmił w lutym, że trwają prace nad nowelizacją rozporządzenia oraz „prace analityczne”, dzięki którym mamy skutecznie bronić granic, a jednocześnie – indywidualnie oceniać sytuację każdego migranta, który znalazł się na terytorium Polski.

W ostatniej – marcowej – odpowiedzi przesłanej RPO Duszczyk napisał między innymi:

„(…) w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji (MSWiA) są prowadzone analizy funkcjonujących rozwiązań prawnych, których wyniki posłużą do wypracowania regulacji dostosowanych do aktualnych wyzwań zgodnych m.in. z wyrokami wojewódzkich sądów administracyjnych”.

O stanowisko w sprawie pushbacków wystąpiłam do MSWiA 20 maja. Mimo upomnienia się o odpowiedź do tej pory jej nie otrzymałam.

Zmiana przepisów

Duszczyk informował biuro RPO o tym, że polityka migracyjna to obecnie priorytet rządu, a nowe przepisy już powstają. Tymczasem problem pushbacków nie może być zamiatany pod dywan, ponieważ sytuacja na granicy jest bardzo trudna.

Tylko w zeszłym miesiącu – podaje Grupa Granica – służby „wyrzuciły” 2346 osób, natomiast do początku kwietnia – 1771.

Powstaje pytanie: czy – skoro żyjemy w państwie prawa – nie powinniśmy stosować jego przepisów? Dlaczego Straż Graniczna wciąż zawraca migrantów?

– Myślę, że to po prostu pójście na łatwiznę, z niepowetowaną szkodą dla poszanowania praw człowieka i Konstytucji. Zwyczajnie łatwiej kogoś wyrzucić bez zachowania jakichkolwiek gwarancji prawnych. Straż Graniczna nie musi wydawać żadnych dokumentów, nie musi się nikomu tłumaczyć w żadnej procedurze, nie musi troszczyć się o uzasadnienie swoich działań – mówi nam Sośniak.

Prawnik uzupełnia, że przed kryzysem migracyjnym mieliśmy jasne przepisy o randze ustawy dotyczące tego, co należy zrobić z człowiekiem, który przekroczył granicę niezgodnie z prawem. – Te przepisy obowiązują nadal, ale zamiast nich stosowane jest niezgodnie z nimi rozporządzenie, czyli akt niższej rangi. Nie było tutaj żadnej luki w prawie, którą trzeba było wypełnić na przykład rozporządzeniem granicznym – uważa.

W takim wypadku pozostaje, nie pierwszy i nie ostatni raz, przypomnieć procedury obowiązujące w przypadku nielegalnego przekroczenia granicy.

– Przepisy wymagają, aby po ujawnieniu przekroczenia granicy SG przeprowadziła kontrolę legalności pobytu, sporządziła z tej czynności protokół, ustaliła sytuację cudzoziemca i powód przekroczenia granicy. Jeżeli chce on zawnioskować o ochronę międzynarodową SG ma obowiązek zarejestrować i przyjąć wniosek o taką ochronę. Wówczas wchodzą w grę przepisy ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, uruchamiana jest cała procedura, wnioskodawca może pozostać na terytorium Polski i jego pobyt tutaj jest uregulowany, tj. zgodny z prawem – wyjaśnia prawnik z Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka.

A co jeśli cudzoziemiec nie chce wnioskować o ochronę międzynarodową?

– Ustawa o cudzoziemcach pozwala na wszczęcie procedury o zobowiązanie go do powrotu, ale nie na Białoruś, tylko do kraju pochodzenia. W tej sytuacji prawo stwarza tej osobie pewne gwarancje, zapewnia mu, przynajmniej teoretycznie, pewne bezpieczeństwo. Daje też szansę pozostania w Polsce, jeśli okaże się, że jego deportacja do kraju pochodzenia naruszałaby prawa człowieka, np. narażałaby go na tortury czy nieludzkie traktowanie. W takiej sytuacji procedura deportacyjna może, a raczej powinna zakończyć się udzieleniem tzw. zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych – wyjaśnia.

Tak jest po prostu łatwiej

Zmiana przepisów w warunkach kryzysu humanitarnego powinna być możliwa, szczególnie – jak ocenia Sośniak – jeśli rządzący uznali, że z jakiegoś powodu procedura ustawowa jest niewystarczająca.

– Zamiast tego poprzedni rząd wydał, a obecny stosuje niezgodne z prawem rozporządzenie. Widocznie tak jest po prostu łatwiej. Ale w demokratycznym państwie prawa nie tak powinno rozwiązywać się problemy legislacyjne – konstatuje mój rozmówca.

Człowiek czy narzędzie?

O uchodźcach, osobach, które w sposób nielegalny przekroczyły granicę, mówi się, że są "narzędziami" w wojnie hybrydowej. Że to często podstawione osoby, z wadliwymi paszportami, które nie chcą azylu. Pytam konstytucjonalistę z Uniwersytetu Warszawskiego, czy w takim razie takim osobom nie powinna przysługiwać ochrona zgodna z Konstytucją.

– Żaden przepis Konstytucji nie różnicuje ludzi na ludzi oraz na narzędzia stosowane w wojnie hybrydowej. Jeśli Konstytucja będzie zawierała taki przepis, w którym przeczytamy, że nie są ludźmi ci, którzy są tymi narzędziami lub że nie dotyczy przypadków stosowania ludzi w charakterze instrumentów w prowadzonych działaniach zbrojnych, to wtedy tak. Ale wówczas to nie będzie już Konstytucja tylko akt, który podstępnie przywłaszcza sobie status Konstytucji – ocenia prof. Piotrowski.