W projekcie można znaleźć błędy, które wynikają w moim przekonaniu z nieprawidłowego założenia, że definicje legalne zawarte w dyrektywie powinny być także definicjami legalnymi w ustawie. To dotyczy dwóch kluczowych dla dyrektywy pojęć, tj. poziomu wynagrodzenia oraz kategorii pracowników.

Poziom wynagrodzenia w przepisach o jawności płac

W przypadku poziomu wynagrodzenia projektodawca dokonał pewnych zmian, eliminując z definicji unijnej niektóre świadczenia. Warto to docenić, choć są co do tego także wątpliwości. Na skutek usunięcia z definicji płacy jednakowych i bezwarunkowych świadczeń wypłacanych danej kategorii pracowników może bowiem dojść do nieprawidłowości w ustaleniu luki płacowej tam, gdzie nie dotyczy ona kategorii.

Zresztą wadliwość tej propozycji ujawni się już przy ustalaniu mediany wynagrodzenia. Mówiąc inaczej, jeśli kobiety i mężczyźni będą wykonywali co do zasady pracę w różnych kategoriach, a pominięte składniki płacy występują tylko w niektórych kategoriach, to wynik ustalenia luki płacowej będzie dotknięty wadą wynikającą z pominięcia niektórych przychodów.

Ważniejsze jest jednak to, że definicja unijna, nawet po dodaniu w projekcie, że odnosi się do wynagrodzenia otrzymywanego „w danym” okresie, nie rozwiązuje innych licznych istotnych problemów. Wspomnijmy np. o porównywaniu sytuacji osób podejmujących pracę w trakcie roku, za który ustalany jest poziom wynagrodzenia, czy bezsensowności porównywania wynagrodzeń osób pracujących przez część roku z tymi pracującymi dłużej. Dodam, że nie zniweluje tego przeliczenie płacy na stawkę godzinową.

Innymi słowy, definicja unijna wymagałaby zdecydowanego doprecyzowania, a być może całkowitej zmiany po to, aby była przejrzysta. Przypominam bowiem, że Polska nie ma obowiązku przepisania definicji, ale ma obowiązek zrealizować cel dyrektywy. Kluczową wadą definicji unijnej jest przede wszystkim niezdefiniowanie terminu „rok”, co czyni projekt ustawy sprzecznym z przywołanym wyżej wymogiem par. 6 rozporządzenia. Adresat nie wie bowiem, jak wykonać obowiązek prawny.

Kategoria pracowników

Dokładnie ten sam zarzut dotyczy definicji kategorii pracowników, która została zrealizowana jedynie pozornie. To, że dyrektywa jest w tym zakresie ogólna, nie zwalnia ustawodawcy z obowiązku „wyrażenia intencji”.

W kategorii pracowników pojawia się „grupowanie”, co może być rozumiane na różne sposoby (grupowanie jako synonim grup zaszeregowania, grupowanie zwartościowanych identycznie, grupowanie zwartościowanych bardzo podobnie, grupowanie według rodzaju pracy itp.). Mając na uwadze, że kategoria pracowników wpływa na wykonanie wielu innych obowiązków, przepisana definicja nie spełnia kryterium określoności prawa.

Wartościowanie bez stanowisk

Pomijam tajemnicze stwierdzenie, że przedmiotem wartościowania może być „rodzaj pracy”, co sugeruje, że można być pracownikiem niezatrudnionym na żadnym stanowisku. Być może projektodawca zna taki przypadek. W każdym razie z treści projektu wynikałoby np., że w zakładach pracy są pracownicy niepodlegający instruktażowi stanowiskowemu, bo nie zawsze istnieją stanowiska pracy.

Być może projektodawcy chodzi o pracowników zarządzających zakładem pracy jednoosobowo. Tyle tylko, że w takim przypadku wartościowanie stanowisk pracy powinno zostać wykluczone całkowicie nie tylko z tego powodu, że nie ma osób, które mogą być dyskryminowane, ale także dlatego, że nie ma sensu tworzenie struktury wynagrodzeń. Te ostatnie służą bowiem jedynie ustaleniu wynagrodzenia zasadniczego, o czym była mowa, i to przede wszystkim na potrzeby zakładowych przepisów płacowych. Zresztą na potrzeby kadry zarządzającej należałoby w ogóle wprowadzić inne uprawnienia ochronne niż przewidziane w dyrektywie.

Zakres i częstotliwość informacji

Zgodnie z art. 16 ust. 3 „rzetelność informacji zawartych w sprawozdaniu z luki płacowej potwierdza pracownik lub pracownicy zarządzający w imieniu pracodawcy zakładem pracy w rozumieniu art. 128 par. 2 pkt 2 Kodeksu pracy”. Ten przepis należy niestety zaliczyć do kompromitujących. Po pierwsze, kwestie wynagrodzeniowe nie są domeną kierowników zakładów pracy, ale pracodawców, co widać w szczególności w przedsiębiorstwach wielozakładowych.

Innymi słowy, rzetelność informacji powinien potwierdzić pracodawca, np. zarząd spółki, a nie osoba, o której mowa w art. 128 par. 2 pkt 2 k.p. Zarządzanie zakładem pracy to kierowanie jednostką organizacyjną. Tymczasem finansowanie zakładu to domena pracodawców, którym przysługują prawa majątkowe. Po drugie, osoby zarządzające zakładem wcale nie muszą być pracownikami. A w takim przypadku proponowany art. 16 ust. 2 będzie pusty.

Z treści projektu art. 18 można się dowiedzieć, że pracodawca ustala liczbę pracowników zatrudnionych w roku kalendarzowym w przeliczeniu na pełne etaty w celu ustalenia, czy podlega obowiązkowi sporządzenia sprawozdania z luki płacowej i określenia częstotliwości tego obowiązku. Powyższe dotyczy także pracowników tymczasowych. Tyle tylko, że nie wiadomo, na czym polega przeliczenie w przypadku pracowników pracujących przez część roku – dotyczy to w szczególności pracowników tymczasowych. Owszem, w uzasadnieniu do projektu wskazuje się, że należy w tym zakresie stosować odpowiednio załącznik do Zalecenia Komisji 2003/361/WE z 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich. Jeśli tak, to odesłanie powinno się znaleźć wprost w treści ustawy.

Odszkodowanie czy zadośćuczynienie

Na koniec ostatni smutny przykład. Oto bowiem z treści art. 41 ust. 1 projektu można się dowiedzieć, że osoba, wobec której pracodawca naruszył prawa lub obowiązki związane z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu w zakresie prawa do jednakowego wynagrodzenia mężczyzn i kobiet za jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości, ma prawo do „odszkodowania lub zadośćuczynienia, w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów”.

Z treści ust. 2 można z kolei wywnioskować, że: „Odszkodowanie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności pełne odzyskanie zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń rzeczowych, odszkodowanie za utracone korzyści, odszkodowanie za szkody spowodowane przez inne odpowiednie czynniki, które mogą obejmować dyskryminację krzyżową a także odsetki za zwłokę”.

Ten przepis wskazuje, że odszkodowanie może być oderwane od szkody. Wynika to zapewne z niezrozumienia, że gdy dyrektywa w jednym przepisie używa słów „compensation or reparation”, to tylko dlatego, aby ustawodawca krajowy wybrał pojęcie adekwatne dla własnego systemu prawnego. W ust. 1 należy więc ograniczyć się do zadośćuczynienia o charakterze sankcyjnym i wyraźnie to zaakcentować, zgodnie zresztą z art. 16 ust. 2 dyrektywy. ©℗