Prawo i płeć

W marcu 2024 r. polskiej policji udało się w końcu zatrzymać poszukiwanego od kilku lat Andrzeja D.C. To zawodowy oszust, były milicjant, który przez wiele lat naciągał kolejne osoby i wyłudzał świadczenia, podszywając się pod prawnika, filantropa, biznesmena. W 2006 r. zmienił sądownie płeć na żeńską i został Joanną P., a w 2013 r. powrócił do „Andrzeja”. Przy każdej zmianie uzyskiwał nowy numer PESEL, a starych dokumentów nie oddawał, tłumacząc się ich zaginięciem. Został zdemaskowany przez przypadek przez prezesa żeńskiego klubu piłki nożnej z Gdyni, w którym grał jako Joanna P.

Sprawa nie była jednak jedyną tego typu w Polsce. W 2022 r. media pisały o Marcinie P., który również dwukrotnie zmienił sądownie płeć (na żeńską w 2015 r., a w 2019 r. z powrotem na męską). Mężczyzna miał w sumie kilkaset tysięcy długu, którego latami udawało mu się nie spłacać dzięki zmianom tożsamości. Głośno było też o sprawie Zbigniewa P./Lindy H., lekarza, który w latach 90. zmienił sądownie płeć i przez lata nie tylko leczył w zakresie specjalizacji, których nie miał, ale również np. wyłudzał kredyty.

Opisane sprawy dotyczą oszustów, którzy w procederze wykorzystywali fakt prawnej zmiany płci, którą przeszli. Według pokrzywdzonych i dziennikarzy, którzy śledzili sprawy, wcale nie byli trans seksualni/transpłciowi, a jedynie cynicznie wykorzystali tę furtkę prawną do dalszego oszukiwania. Jednak kwestia ta wcale już nie jest taka oczywista dla aktywistów i prawników, którzy działają na rzecz ułatwienia procedur formalnej zmiany płci. Warto więc postawić pytanie, czy – nawet gdyby byli transpłciowi – system prawny powinien ułatwiać im zmianę danych. Widać tu pewien paradoks. Polski ustawodawca z jednej strony kryminalizuje „kradzież tożsamości” przez podszywanie się pod inną osobę i wyrządzanie jej tym szkody majątkowej i osobistej (art. 191a par. 2 k.k.), a z drugiej pozwala zmieniać tożsamość, ułatwiając unikanie odpowiedzialności.

Żyjemy w czasach, w których społeczna akceptacja dla osób transseksualnych/transpłciowych jest coraz większa i prawo tych osób do życia zgodnie z ich indywidualnymi pragnieniami nie budzi większego sprzeciwu. Osoby transpłciowe zyskały widoczność medialną, reprezentację kulturową i troskę ze strony polityków. Ich postulaty weszły do katalogu praw człowieka i są przedmiotem intensywnego lobbingu politycznego. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że możliwości prawnej zmiany płci (używa się również określeń „korekta” lub „uzgodnienie płci”) nie są jedynie wyrazem autoafirmacji osób niepogodzonych z płcią, z jaką przyszły na świat. Prowadzą bowiem do wielu konsekwencji w obszarze całego systemu prawa, które orędownicy zmian ignorują. Wydaje się, że zwłaszcza na gruncie systemu prawa karnego możliwość prawnej zmiany płci oraz transpłciowa tożsamość prowadzą do implikacji, które warto zasygnalizować.

Prawna zmiana płci

Z biologicznego punktu widzenia płci nie można zmienić. Można natomiast drogą farmakologiczną. Możliwa jest też chirurgiczna interwencja mająca na celu modyfikację części drugorzędowych oraz trzeciorzędowych cech płciowych, by upodobnić się do płci przeciwnej. Systemy prawne przewidują też zastosowanie fikcji prawnej: możliwość prawnej zmiany płci (jej oznaczenia w aktach stanu cywilnego) dla osób, które nie identyfikują się ze swoją płcią fizyczną (w zależności od klasyfikacji medycznej używa się określeń takich jak transseksualizm, transpłciowość, zaburzenia identyfikacji płci, dysforia płciowa, niezgodność płci) i pragną żyć w roli płci przeciwnej w celu zmniejszenia dyskomfortu psychicznego. Różne kraje różnie określają warunki wymagane do uzyskania takiej zmiany – od wymogu przejścia medycznej tranzycji (czy to chirurgicznej, czy tylko terapii hormonalnej), przez konieczność uzyskania diagnozy dysforii płciowej od lekarzy specjalistów (bez konieczności rozpoczynania medycznej tranzycji), aż po całkowitą „demedykalizację” procedury i oparcie się wyłącznie na oświadczeniu woli. Kierunek zmian ustawodawstw w ostatnich latach wskazuje na stopniowe luzowanie wymogów, odejście od wymogu tranzycji medycznej, a nawet diagnozy medycznej i psychologicznej, i wprowadzanie możliwości urzędowej zmiany oznaczenia płci tylko poprzez słowną deklarację osoby zainteresowanej. Zmiana płci „na słowo” (ang. gender self-identification) jest określana jako zasada autoidentyfikacji, autodeklaracji, samostanowienia lub, przez krytyków – falsyfikacji płci. Obowiązuje już w 11 krajach europejskich. W 2023 r. została wprowadzona w Hiszpanii, w kwietniu 2024 r. w Szwecji, a od 1 listopada 2024 r. w Niemczech.

W Polsce pierwsza prawna zmiana płci została orzeczona w 1964 r. Obecnie dokonuje się jej sądownie w drodze powództwa z art. 189 k.p.c. Przedstawiciele środowisk trans wskazują, że to procedura bardzo trudna, czasochłonna i skomplikowana. Wymagane jest pozwanie własnych rodziców oraz przedstawienie opinii psychologicznej i lekarskiej potwierdzającej dysforię, choć – jak zaleca od niedawna rzecznik praw obywatelskich – sądy nieraz odstępują od sporządzenia opinii przez biegłych psychologów i psychiatrów.

Równolegle do łagodzenia wymogów prawnej zmiany płci lawinowo rośnie liczba osób pragnących skorzystać z tej procedury. O ile w latach 1991–2008 spraw o zmianę/ustalenie płci było w polskich sądach 245, o tyle w ciągu tylko trzech lat 2020–2022 w sądach okręgowych prowadzono już 1162 takie sprawy. W krajach zachodnich w poprzednich dekadach dotyczyło to głównie mężczyzn po 40 r.ż. (w Polsce przed 2000 r. obserwowano też duży odsetek kobiet o orientacji homoseksualnej), obecnie średni wiek osób zainteresowanych tranzycją znacznie się obniżył i obserwuje się wśród nich wiele nastoletnich dziewcząt.

Odpowiedzialność karna

Prawna zmiana płci ma skutek ex nunc, tj. obowiązuje od momentu zmiany, na przyszłość, nigdy wstecz. Wskazane powyżej sprawy Andrzeja/Joanny oraz Marcina/Sylwii, oszustów, którzy prawnie zmienili płeć i żonglowali tożsamościami, by uniknąć odpowiedzialności, pokazują, iż zmiana tożsamości (wraz z numerem PESEL) stanowi poważne utrudnienie w ściganiu sprawców przestępstw.

Problem nie jest teoretyczny. Jeszcze w lipcu 2023 r. procedowanie niemieckiej ustawy o autoidentyfikacji płci zostało zablokowane przez ministrów spraw wewnętrznych, rodziny oraz sprawiedliwości właśnie z powodu obaw o stworzenie furtki do unikania odpowiedzialności karnej. Podobne obawy wyraziła szwedzka Rada ds. Zapobiegania Przestępczości (Brottsförebyggande rådet) oraz sektor bankowy, gdy opiniowali szwedzką ustawę. Argumenty te jednakże okazały się słabsze niż lobbing środowisk trans i zarówno Szwecja, jak i Niemcy w 2024 r. reformy przegłosowały.

Jeszcze większe zamieszanie może się pojawiać tam, gdzie zakres odpowiedzialności karnej za określone przestępstwa jest uzależniony od płci sprawcy. Tak się stało w Hiszpanii. Ustawodawca w 2004 r. przyjął tam ustawę o przemocy w związkach (Ley Organica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), która m.in. różnicowała odpowiedzialność karną za przemoc w związkach w zależności od płci sprawcy. Chodziło o stworzenie w kodeksie karnym trzech typów przestępstw kwalifikowanych nakierowanych na ochronę kobiety przed zamachami ze strony jej partnera (czyn uszkodzenia ciała – art. 148.3, pojedynczego złego traktowania – art. 153, lekkie groźby lub przymus – art. 171, 172). Czyny te popełnione w innej konfiguracji – np. przez mężczyznę niebędącego partnerem lub przez kobietę – są zagrożone nieznacznie niższym wymiarem kary lub stanowią wykroczenie. Wprowadzenie tych unormowań było uzasadnione wysokimi wskaźnikami przemocy wobec kobiet ze strony ich partnerów.

Jeszcze przed wejściem w życie tzw. Ley Trans, czyli ustawy trans (Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI), która wprowadziła autoidentyfikację płci, feministki w Hiszpanii alarmowały, że spowoduje ona możliwość omijania przepisów ustawy o przemocy w związku przez domowych oprawców, którzy będą w urzędzie „zmieniać sobie płeć”. Ustawodawca pozornie wziął pod uwagę te obawy i zastrzegł, że „zmiana płci” nie powoduje wyłączenia odpowiedzialności karnej za czyny popełnione wcześniej. Co jednak z mężczyznami, którzy maltretują swoje żony już po urzędowej zmianie płci? W Hiszpanii można takiej zmiany dokonać raz na sześć miesięcy; nie jest przy tym wymagana najmniejsza modyfikacja wyglądu w celu upodobnienia się do płci przeciwnej ani zmiana imienia. Nikt nie musi wiedzieć, nawet żona.

W lipcu br. w miasteczku Redondela na północy Hiszpanii policja, która przyjechała na interwencję ws. przemocy w związku, usłyszała od agresora: „Teraz jestem kobietą”. Dowód osobisty sprawcy potwierdzał jego słowa. Funkcjonariusze nie mogli więc postawić zarzutu o przemoc w związku, wobec czego wszczęli sprawę o przemoc domową – czyn karany łagodniej. Niecały miesiąc później w San Sebastian w Kraju Basków funkcjonariusz policji zaatakował nożem córkę oraz następnie usiłował, na oczach dwóch córek, zabić żonę. Gdy policji udało się go ująć, okazało się, że rok wcześniej w tajemnicy przed rodziną urzędowo zmienił płeć na żeńską. Nie można było postawić zarzutu o przemoc w związku. Zmieniono go na groźby karalne wobec bliskiej osoby, a oprawcę wypuszczono na wolność.

Ale ustawa o autoidentyfikacji niesie też skutki w sferach innych niż prawo karne. Wiosną hiszpańskie media obiegła informacja o 37 funkcjonariuszach służb mundurowych w Ceucie – niedużej zamorskiej enklawie, którzy urzędowo zmienili płeć. Jeden z nich wyjaśnił prasie, że chodziło o uzyskanie pewnych przypisanych kobietom przywilejów pracowniczych. Niektórzy mogą się oburzać, że dochodzi do oszustwa, obchodzenia systemu. Tymczasem to nie obejście ani nadużycie przepisów, lecz literalne ich stosowanie.

Sądowy wymiar kary

Sytuacja, gdy ofiara przestępstwa posiada pewną cechę, a cecha ta powinna zostać uwzględniona przez sąd i wpłynąć na surowszy wymiar kary dla sprawcy, z dogmatycznego punktu widzenia nie budzi kontrowersji. Obecnie art. 53 par. 2 polskiego kodeksu karnego zalicza do katalogu okoliczności wpływających na wymiar kary popełnienie przestępstwa na szkodę osoby nieporadnej ze względu na wiek lub stan zdrowia. Dodatkowo od października 2023 r. ustawodawca w katalogu okoliczności obciążających umieścił również przesłankę „z nienawiści” (art. 53 par. 2a pkt 6) – do cech chronionych zaliczając przynależność rasową, etniczną, narodową, polityczną lub wyznaniową. Katalog ten, zgodnie z zapowiadaną przez rząd Donalda Tuska nowelizacją dot. przestępstw z nienawiści, miał zostać poszerzony również m.in. o przesłankę tożsamości płciowej.

Czy każdy czyn przeciwko takiej osobie będzie surowiej oceniany? Czy tylko ten popełniony z powodu tej cechy, a konkretnie z nienawiści ze względu na tę cechę? Może się wydawać oczywiste, że chodzi o drugą opcję. Jednak organizacje LGBTQ+ i praw człowieka tworzą narrację o ogromnej skali wiktymizacji osób LGBTQ+, a zwłaszcza trans. Co ciekawe, badania, na które się powołują, są oparte wyłącznie na samoopisie i niereprezentatywnych próbach, jak np. słynne badanie Kampanii Przeciw Homofobii „Sytuacja społeczna osób LGBTA w Polsce. Raport za lata 2019–2020”. Informacje o alarmujących liczbach zabójstw, których ofiarami były osoby transpłciowe, pomijają to, że większość z nich jest dokonywana w trzech krajach – Brazylii, Meksyku i Stanach Zjednoczonych; i nie z powodu „transfobii”, ale w kontekście prostytucji lub ze strony partnerów tych osób (Trans Murder Monitoring 2023 Global Update, Transgender Europe). Niemniej, gdy buduje się klimat społecznej wiktymizacji danej grupy, każdy atak na jej członka może przez niektórych z łatwością zostać uznany za związany z jej przynależnością do tej grupy.

A co, jeśli to osoba transpłciowa jest sprawcą, a nie ofiarą? Zdarza się, że przestępcy przywołują swoją transpłciową tożsamość jako okoliczność umniejszającą ich stopień winy; przywołują „transfobię” ofiar jako powód ataku. Powołują się na „stres mniejszościowy”, jakiego doświadczają. Nie ma badań, które pokazywałyby, jak często sądy uwzględniają tego typu argumenty. Można co najwyżej przywołać poszczególne przykłady. W lutym br. sąd w niemieckim Hersbrucku złagodził karę 52-letniej osobie transpłciowej płci męskiej za posiadanie dziecięcej pornografii. Oskarżony argumentował, że posiadanie materiałów o charakterze pedofilskim było „częścią jego historii transseksualnej”, a materiały służyły do „poszukiwania tożsamości”, a nie do zaspokajania popędów.

Decyzją znacznie wyższego rzędu jest ta wydana w lipcu br. przez francuski odpowiednik Naczelnego Sądu Administracyjnego (Conseil d’État). Utrzymał on status uchodźcy dla Mehdiego F., 32-letniego Algierczyka skazanego za pedofilię, ponieważ „zmienił płeć” (Conseil d'État, 2ème chambre, 15/07/2024, No 474768). Mężczyzna został skazany w 2019 r. na karę czterech lat więzienia, miał orzeczony również zakaz pobytu na terytorium Francji (a więc deportację tuż po odbyciu kary). W 2020 r. odkrył, że jest kobietą, i jego prawnicy złożyli wniosek o status uchodźcy, argumentując, że w Algierii może być prześladowany z powodu swojej „seksualności” oraz „transtożsamości”. W 2021 r. sąd skrócił mu karę, uznając, że się dobrze resocjalizuje, poddaje się leczeniu i nie stanowi już zagrożenia dla społeczeństwa. Jednakże francuski odpowiednik Urzędu ds. Cudzoziemców (Ofpra) odmówił mu przyznania statusu uchodźcy. Przyznały go sądy. Decyzja wywołała silne reakcje opinii publicznej, tym bardziej że upubliczniono ją kilka dni po śmierci młodej studentki, zabitej przez obywatela Maroka wcześniej już skazanego za gwałt.

Odbywanie kary

We współczesnym świecie niewiele jest tak posegregowanych płciowo przestrzeni, jak zakłady karne. Od kilku lat do katalogu praw człowieka największe światowe organizacje praw człowieka i LGBTQ+, a nawet międzyrządowe, jak Rada Europy, włączają prawo skazanego do odbywania kary zgodnie z płcią odczuwaną, a nie fizyczną. Powołują się na prawo poszanowania godności jednostki oraz jej życia prywatnego. Również polski rzecznik praw obywatelskich zwrócił się ostatnio do Służby Więziennej, domagając się „rozmieszczenia więźniów w oddziale zgodnym z płcią odczuwaną i zapewnienia poprawnych interakcji międzyludzkich”. Warto zaznaczyć, że rzecznik mówi o płci odczuwanej, a nie „oficjalnej” czy metrykalnej. W praktyce w zakładach karnych należy więc wprowadzić zasadę autoidentyfikacji ze względu na płeć. Nawet bez prawnej zmiany osadzony płci męskiej, jeśli powie, że czuje się kobietą, może się domagać osadzenia w oddziale dla kobiet. Rzecznik powołał się przy tym na wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie W.W. p. Polsce z lipca 2024 r., mimo że wyrok dotyczył tylko zapewnienia skazanym możliwości medycznej tranzycji.

Kraje, które wprowadziły takie polityki, bardzo niechętnie udostępniają informacje nt. demografii i uprzedniej karalności transpłciowych osadzonych oraz liczbie transferów do kobiecych oddziałów. Przykładowo hiszpańskie ministerstwo spraw wewnętrznych uparcie odmawia udzielania takich informacji. Do mediów przeciekają pojedyncze historie. W Hiszpanii media pisały o transpłciowym osadzonym w Alicante, który po przeniesieniu do oddziału dla kobiet „spowodował” u współosadzonej ciążę; o Miguelu Antonio R.P., skazanym na 30 lat więzienia za zabicie sąsiadki i podpalenie jej mieszkania, który, już odbywając karę, odkrył, że jest kobietą, i został przeniesiony do oddziału dla kobiet. W Szkocji głośno było o Isli Bryson, który jeszcze jako mężczyzna Adam Graham zgwałcił dwie kobiety. W rok po rozpoczęciu procesu zaczął się identyfikować jako kobieta i został umieszczony w zakładzie dla kobiet. Stosunkowo mało uwagi amerykańskie media poświęcają seryjnemu zabójcy kobiet Harveyu Marcelinie, który w wieku ok. 80 lat, przebywając w więzieniu, został Marceline Harvey, „transpłciową lesbijką”. Na zwolnieniu warunkowym zabił kolejną, trzecią już, kobietę, poznaną nota bene w schronisku dla bezdomnych kobiet, gdzie został wpuszczony na podstawie płci odczuwanej. Obecnie jest osadzony w więzieniu dla kobiet.

W publicznej debacie argumenty specjalistów od praw człowieka skupiają się jednak przede wszystkim na bezpieczeństwie i dobrostanie transpłciowych osadzonych. Kwestia bezpieczeństwa i dobrostanu pozbawionych wolności kobiet de facto nie istnieje. Tymczasem zgodnie z dokumentami międzynarodowymi, których Polska jest sygnatariuszem, jak CEDAW (Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet) czy konwencja stambulska, przemoc wobec kobiet jako zjawisko społeczne stanowi formę dyskryminacji ze względu na płeć i państwa mają obowiązek mu przeciwdziałać. Stwarzanie warunków, w których kobiety są szczególnie narażone na taką przemoc, i to w imię poprawy komfortu biologicznych mężczyzn, jest de facto naruszeniem praw człowieka – praw kobiet.

14 maja br. kalifornijski sąd oddalił sprawę (Chandler v. CDCR) z powództwa kilku kobiet pozbawionych wolności o niekonstytucyjność ustawy stanowej SB 132 z 2020 r. Wprowadzała ona politykę autoidentyfikacji płci w kalifornijskich więzieniach. Sąd uznał, że wiele z rzekomych krzywd skarżących kobiet nie miało miejsca. Jak na ironię dosłownie kilka dni po wyroku na jaw wyszły sprawy gwałtów dokonanych przez transpłciowego osadzonego, który zeznawał w tym procesie jako świadek. Tremaine „Tremayne” Deon Carroll, jeden z beneficjentów ustawy SB 132, został oskarżony przez prokuratora o dwa gwałty na współwięźniarkach.

Kobiety, zmuszane do dzielenia cel z biologicznymi mężczyznami, nie mają prawa protestować. Osadzonej w kalifornijskim więzieniu Cathleen Quinn cofnięto zwolnienie warunkowe po tym, jak złożyła skargę na zachowanie biologicznego mężczyzny, który miał ją podglądać w toalecie. Oskarżono ją o nękanie osoby z powodu jej transpłciowości. Również brytyjskie media pisały o więźniarkach, które za nazwanie transpłciowego osadzonego mężczyzną dostawały kary dyscyplinarne.

Przy tym żądania transpłciowych więźniów są wspierane przed sądami przez największe i najbardziej wpływowe organizacje i międzynarodowe kancelarie prawne. W sporze Chandler v. CDCR do wniosku Kalifornii o oddalenie sprawy dołączyły: Lambda Legal, Transgender Law Center (TLC), kancelaria O'Melveny & Myers oraz słynne ACLU (American Civil Liberties Union). ACLU w niemal każdym stanie pozywa administracje więzienne i zmusza je do wprowadzania zasady autoidentyfikacji płci osadzonych.

Mowa nienawiści

U podstawy konfliktów wokół osadzania osób trans w zakładach karnych zgodnie z ich płcią odczuwaną leży szerszy trend: żądanie afirmacji transtożsamości i karanie za jej odmowę.

Tożsamość płciowa to wewnętrzne poczucie płci, czyli czyjś indywidualny i subiektywny stan psychiczny. Ustawodawcy, stopniowo luzując wymogi prawnej zmiany płci, odchodzą też od wymogu upodobnienia się do płci odczuwanej, modyfikacji wyglądu. W rezultacie jednostka nie ma poznawczych narzędzi i kryteriów, by odróżnić kobietę od mężczyzny. Jednocześnie używa się narzędzi prawa karnego lub środków karno-administracyjnych, by tę subiektywną, wewnętrzną i faktycznie nierozpoznawalną tożsamość chronić. A kwestionowanie jej może być uznane za mowę nienawiści. W Hiszpanii grozi za to kara do 150 tys. euro. W Niemczech od 1 listopada br. kwestionowanie czyjejś płci odczuwanej jest zagrożone karą do 10 tys. euro. We Francji publiczna „zniewaga ze względu na tożsamość płciową” jest zagrożona karą do jednego roku pozbawienia wolności i 45 tys. euro grzywny. Również polski ustawodawca szykuje nowelizację kodeksu karnego poszerzającą zakres przestępstw z nienawiści o przesłankę tożsamości płciowej.

Przykładów, jak działają takie przepisy, jest wiele. Francuska feministka influencerka Dora Moutot została oskarżona o podżeganie do nienawiści i „transfobię” po tym, jak w programie telewizyjnym nazwała pierwszego transpłciowego mera we Francji Marie Cau o płci odczuwanej żeńskiej „transkobiecym mężczyzną”. W hiszpańskiej Maladze sieć Lidl stanęła przed groźbą kary grzywny po tym, jak jedna z kasjerek odruchowo zwróciła się do transpłciowego klienta „proszę pana”. Z kolei w lutym br. barceloński sąd skazał transidentyfikującego się mężczyznę (transkobietę) na karę sześciu miesięcy więzienia i grzywnę 3,8 tys. euro za „transfobiczny” komentarz wobec innej osoby trans: zarzucił jej, że nie jest prawdziwą kobietą, bo nie przeszła chirurgicznej korekty genitaliów. Sąd uznał go za winnego przestępstwa przeciwko „fundamentalnym prawom człowieka i wolnościom”.

Kim jest kobieta

Czy system prawa, w którym kategoria płci nie istnieje – bo została zastąpiona przez tożsamość płciową – będzie lepszy, sprawiedliwszy i równiejszy? Jak będzie można walczyć z dyskryminacją ze względu na płeć, jeśli nie będzie można określić, kim w ogóle jest kobieta?

Jako że płci biologicznej nie można zmienić, a prawna zmiana płci jest formą fikcji prawnej, warto też postawić pytanie, na ile system prawa, w tym instrumenty prawa karnego, mają tę fikcję narzucać całemu społeczeństwu, negując istnienie materialnej rzeczywistości i faktycznych różnic biologicznych między kobietami a mężczyznami. Prawo, by móc efektywnie regulować stosunki społeczne, powinno również uwzględniać i odzwierciedlać rzeczywistość. Karanie ludzi za stwierdzanie biologicznych faktów oznacza karanie za posiadanie zwykłych ludzkich instynktów i procesów poznawczych. ©Ⓟ