W pierwszej reakcji na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich powiedział pan, że trybunał po raz kolejny nie zrozumiał konstytucji. W czym się to przejawia?

W tym, że nie można rozumieć przepisu konstytucji określającego długość kadencji RPO tak, żeby to pozbawiało ten organ konstytucyjny możliwości działania w sytuacji, gdy Sejm i Senat nie dopełnią swoich obowiązków i nie powołają następcy. To rozumowanie, które przyjął trybunał – a więc, że kadencja RPO trwa pięć lat i koniec – jest oderwane od zasadniczej roli rzecznika i od związku pomiędzy nim a obywatelami. Przyjęcie, że zakończenie pięcioletniej kadencji oznacza, że nie ma rzecznika, pozwala sejmowej większości zlikwidować tę instytucję w jej kształcie konstytucyjnym. A konstytucja nie może być rozumiana w ten sposób, że cokolwiek powie, może zostać użyte przeciwko niej, przeciwko obywatelom czy zdrowemu rozsądkowi. Dopuszczamy np. pewne wydłużenie kadencji Sejmu, zgodnie z regułą, że pierwsze posiedzenie musi się odbyć w okresie 30 dni od wyborów, a wybory muszą się odbyć w okresie 30 dni przed upływem czterech lat od rozpoczęcia kadencji. Nikt jednak nie twierdzi, że skoro minęła czteroletnia kadencja, to istnieje tylko ten Sejm, którego posłowie jeszcze nie złożyli ślubowań. Gdyby więc spojrzeć na przepis o pięcioletniej kadencji RPO tak, jak trzeba czytać konstytucję, tzn. racjonalnie i z empatią, to by oznaczało, że posłowie i senatorowie powinni dołożyć starań, by od razu po upływie kadencji dotychczasowego rzecznika stanowisko obejmował jego następca.
Tyle że Regulamin Sejmu przewiduje, że wnioski o wybór nowego RPO składa się dopiero na 30 dni przed upływem kadencji poprzedniego, co powoduje, że przeprowadzenie procedury przez obie izby parlamentu i prezydenta przed końcem poprzedniej kadencji jest praktycznie niemożliwe.
Dlatego ze względu na wartość konstytucyjną w postaci gwarancyjnego charakteru RPO mieliśmy w ustawie przepis przewidujący, że dotychczasowy rzecznik pełni funkcję do czasu objęcia stanowiska przez kolejnego. Ale TK uznał ten przepis za niezgodny z konstytucją. W rzeczywistości on jest z nią zgodny dlatego, że gdyby tego przepisu nie było, to dotychczasowy rzecznik nie mógłby dalej być rzecznikiem. Do tego, stwierdziwszy niezgodność tego przepisu z konstytucją, trybunał uznał, że rzecznik po upływie kadencji jest osobą pełniącą obowiązki rzecznika, a przecież ustawa nie mówi nic o osobie pełniącej obowiązki rzecznika, tylko że RPO pełni dalej obowiązki. Ale to nie wszystko. TK najpierw wyprowadza tezę, że na gruncie konstytucji nie może istnieć osoba pełniąca obowiązki rzecznika po upływie pięciu lat, po czym sygnalizuje potrzebę stworzenia takiej figury. I daje na to Sejmowi trzy miesiące. A przecież konstytucja zna tylko rzecznika, a nie p.o. rzecznika, w dodatku powoływanego w innym trybie aniżeli rzecznik. To jest niezgodne z konstytucją.
Dr hab. Ryszard Piotrowski konstytucjonalista, Uniwersytet Warszawski / Dziennik Gazeta Prawna
Jak zatem wykonać ten wyrok?
Nie można go wykonać, bo on jest niezgodny z konstytucją i jest wewnętrznie sprzeczny, co prowadzi do wniosku, że można go wykonać tylko niezgodnie z wyrokiem i niezgodnie z konstytucją, co już jest sytuacją wziętą żywcem z Mrożka. Podobnie jak stwierdzenie nieważności wyborów, które się nie odbyły. Argument, że chodzi o prawa i wolności obywateli, nie może tu znaleźć zastosowania. Zniósł go sam TK. W ostatnim wyroku stwierdził, że trzeba powołać na okres między kadencjami osobę, która nie będzie rzecznikiem, ale będzie rzecznika udawała. Z wcześniejszego orzecznictwa TK, w szczególności z uzasadnienia wyroku w sprawie K35/09, wynika, że rzecznik musi być poza systemem podziału władz i musi być niezależny. Pomiędzy Sejmem i jego marszałkiem a RPO – mówił TK w tym wyroku – nie istnieje stosunek podległości. W związku z tym, gdybyśmy próbowali stworzyć teraz instytucję w rodzaju jakiegoś pełnomocnika powoływanego przez marszałka Sejmu, to takie rozwiązanie z punktu widzenia konstytucji odpada. Tak samo, gdyby miał go powoływać prezydent, ponieważ byłoby to niezgodne z formułą, którą TK trafnie zidentyfikował w wyroku K 35/09.
A mianowicie?
Trybunał powiedział wówczas, że rzecznik jest organem niezależnym – co wiemy oczywiście i bez TK, ale jeśli nie wszyscy wiedzą, to wystarczy, że sięgną do tego orzeczenia i przeczytają: „Nie ulega kwestii, że konstytucyjnie zadekretowana niezależność Rzecznika zakazuje ustawodawcy ustanawiania takich więzów strukturalnych i funkcjonalnych, które mogłyby uzależnić Rzecznika od innych organów władzy publicznej”. Reasumując: wyroku TK nie da się wykonać, kiedy mówi, że zgodnie z konstytucją nie może być pełniącego obowiązki rzecznika, a jednocześnie mówi: „Powołaj mi, Sejmie, p.o. rzecznika”. Doprawdy, szkoda słów. No ale widać tak to jest, jak usiłuje się zrealizować polityczne zamówienie, odwołując się do reguł mających stać na straży apolityczności. Nie mówiąc już o tym, że to orzeczenie jest nielegalne z powodu udziału w składzie osoby nieuprawnionej do orzekania, czyli tzw. sędziego dublera.
Nie pierwszy raz, lecz wyroki TK są ostateczne.
To, że nie ma trybu, w którym można by stwierdzić, że bezprawie jest bezprawiem, w żadnym razie nie oznacza, że bezprawie staje się prawem. Zakładamy, że trybunał, o którym mówimy, jest trybunałem, orzeczenie jest orzeczeniem i przyjąwszy te reguły, przeprowadzamy jakieś rozumowanie na ten temat. Ale to jest wszystko fikcja. Fikcja, że mamy do czynienia z organem działającym na mocy konstytucji. Może dlatego ten wyrok jest, jaki jest. Bo wszyscy – także ci, którzy go wydają – zdają sobie sprawę, że nie ma się co tak bardzo przejmować. Bo przecież nie chodzi o to, by to się trzymało kupy, tylko o to, by stworzyć możliwość przejęcia instytucji RPO.
Ale w pewnym momencie dojdziemy do sytuacji, w której trzeba będzie to wszystko jakoś prostować metodami zgodnymi z prawem.
Perspektywa naprawy TK jest co najmniej tak odległa jak wybory, bo tylko od ich wyniku będzie zależało, czy w ogóle pojawi się tego rodzaju szansa. Bo jeśli wyborcy akceptują ten stan, który prowadzi do zachwiania tożsamości prawa, to pozostaje przyjąć, że taki mamy klimat. Jak się ten klimat zmieni, to będzie trzeba znaleźć jakieś rozwiązania. Trzeba jednak mieć na względzie, że istniejący TK wydaje nie tylko wyroki, w których jak na dłoni widać prymat polityki na prawem. Są orzeczenia istotne dla obywateli niedotknięte tym zjawiskiem.
One też mogą być jednak dotknięte wadą formalną w postaci udziału sędziów dublerów.
To oznacza, że trzeba się wystrzegać automatyzmu. Poza tym obok sędziów wybranych na miejsca zajęte mamy tych powołanych prawidłowo. Trzeba też uwzględniać słuszne interesy obywateli związane z koniecznością zagwarantowania stabilności funkcjonowania państwa. I pamiętać, że nie ma sądów konstytucyjnych, których rozstrzygnięcia wzbudzałyby tylko powszechny zachwyt i entuzjazm. Także w wieloletnim dorobku naszego TK sprzed 2015 r. nie brakowało orzeczeń, które mogą wywoływać rozmaite wątpliwości co do tego, po jakiej stronie politycznej stał TK. Tak długo, jak nie zostanie przekroczona granica pomiędzy polityką a sprawiedliwością konstytucyjną, wszystko jest ok. Ale ta granica po 2015 r. była po wielokroć manifestacyjnie przekraczana. Dlatego w pewnym momencie trzeba będzie przywrócić stan równowagi i wyeliminować tę symbiozę pomiędzy politykami a TK i uchronić sprawiedliwość konstytucyjną od zarzutu, że jest sprzedajna. Bo raz jedni, raz drudzy mają zasadniczą korzyść z takiego czy innego rozstrzygnięcia.
Jak przywrócić tę równowagę?
Trzeba zmienić sposób wyłaniania sędziów TK w granicach konstytucji. Podnieść wymaganą większość, wybrać inny sposób wyłaniania kandydatów – krótko mówiąc, to nie może być konkurs lojalności politycznej premiujący tych, którzy wykazują się największą determinacją w schlebianiu władzy partyjnej. Są na świecie sądy konstytucyjne, których członkowie są indentyfikowalni co do rekomendacji politycznej im udzielonej w procesie powoływania, a jednak potrafią zatrzeć wrażenie ewentualnego braku bezstronności.
Bywało tak nawet w naszym TK.
Owszem. Dlatego trzeba próbować szukać kandydatów, co do których istnieje prawdopodobieństwo, że nie będą nazbyt dyspozycyjni.
Postulaty zmiany sposobu zgłaszania kandydatów na sędziów TK, tak by umożliwić to środowisku akademickiemu czy samorządom prawniczym oraz zwiększyć udział w tym procesie organizacji pozarządowych, pojawiają się od lat, tylko nikt nie był tym zainteresowany.
W interesie żadnej partii politycznej nie leży, by TK był poza jej kontrolą. I to jest to nieszczęście, które od czasów starożytnych doskwiera demokracji, co znajdziemy choćby u Tukidydesa. A David Hume w XVIII w. już wprost pisał o nieszczęściu „chwastów”, które jak się zakorzeniają, to nie można ich wyrwać; według niego partie polityczne „odbierają prawom moc sprawczą i budzą najzacieklejszą wrogość między obywatelami tego samego narodu”. Ponoć nie ma innych pomysłów na demokrację… Być może trzeba poszukiwać jakichś form, by chociaż ograniczyć zjawisko partiokracji czy oligarchii wspartej na partiach politycznych. Poszukiwania w tym zakresie chyba jednak nie trwają...
Czy odpolitycznienie zgłoszeń kandydatów na sędziów ma znaczenie, skoro ostateczną decyzję zgodnie z konstytucją i tak będą podejmować politycy?
Można by ustawowo zwiększyć próg wymaganego poparcia, jakie musi otrzymać sędzia TK. Politycy różnych opcji musieliby się ze sobą porozumieć. Są takie sądy konstytucyjne, w których sędzia wybierany jest dopiero w trzydziestym którymś głosowaniu w parlamencie, więc to trochę trwa. Wszystko jedno, zajmie to dwa czy trzy lata.
Patrząc na sposób, w jaki parlament wybiera, a raczej nie wybiera RPO, obawiam się, że doszłoby do wygaszenia Trybunału Konstytucyjnego, w miarę jak kończyłyby się kadencje poszczególnych sędziów, a Sejm nie mógłby dojść do porozumienia w sprawie ich następców. Co pewnie z punktu widzenia władzy wcale nie byłoby takie złe.
Trudno. Jak długo obywatele będą tolerować antyobywatelskie działania polityków, tak długo będą mieli, jak mają. Może się otrząsną. Zresztą to wcale nie jest takie pewne, że istnieje aż tak oczywiste społeczne zapotrzebowanie na trybunał. Że na demokrację jest zapotrzebowanie. Mam w pamięci badania prof. Janusza Czapińskiego, z których wynikało, że jedynie 26–27 proc. badanych popiera demokrację konstytucyjną. Tymczasem w kwestiach dotyczących czy to praw podatników, czy to sytuacji obywateli w relacji z władzą wykonawczą mamy przecież stan daleki od ideału. W relacjach między obywatelami a władzą sądowniczą – tak samo. Patologia funkcjonowania instytucji ustrojowych oddziałuje na prawa obywateli, jednak obywatele uważają, że jest tak, jak telewizja im mówi, że jest. I nie widzą związku między wynikami wyborów a swoją sytuacją prawną w państwie.
Czy wobec tego postanowienie konstytucji mówiące o tym, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, jest martwym przepisem?
Konstytucja zawsze istnieje w różnych wymiarach: norm prawnych, doktryny oraz praktyki społecznej. Nigdy w okresie obowiązywania tej ustawy zasadniczej nie można było powiedzieć, że ideał normatywnie wyrażony w art. 2 (Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej) znajdował odzwierciedlenie w praktyce. Zawsze były powody, by twierdzić, że państwo prawa niedomaga. Już to z uwagi na funkcjonowanie władzy sądowniczej, już to ze względu na relacje na styku obywatele – administracja albo z powodu skali ubóstwa i bezrobocia. Trybunał Konstytucyjny już w latach 90. w orzeczeniach odwołujących się m.in. do zasady godności, którą wywodził z zasady demokratycznego państwa prawnego, wskazywał na obowiązki państwa w zakresie łagodzenia skutków bezrobocia poprzez konieczność zapewniania zasiłku przez cały okres pozostawania bez pracy. Wielokrotnie, jeszcze przed zapoczątkowaniem destrukcji TK w 2015 r., opisywałem na różnych przykładach, jak konstytucja nie jest przestrzegana. Również w pierwszym numerze „Zagadnień Sądownictwa Konstytucyjnego” (nr 1/2011) wydawanych przez… Trybunał Konstytucyjny. Jednak po roku 2015 działania podjęte wobec TK, władzy sądowniczej, zasady podziału władz – czyli fundamentów państwa prawnego, naszej tożsamości europejskiej – a także antykonstytucyjna wykładnia konstytucji i – powiedziałbym – triumfalizm w niszczeniu porządku konstytucyjnego sprawiają, że zasada państwa prawnego urzeczywistniającego sprawiedliwość społeczną doznaje głębokiej destrukcji. Spójrzmy np. na działanie aparatu państwa wobec obywateli, brak rzeczywistej kontroli nad funkcjonowaniem służb specjalnych, destrukcję Sejmu. Staje się on swoim przeciwieństwem, kiedy na przykład ważne ustawy uchwalane są w ciągu kilku godzin, posłów opozycji nie dopuszcza się do udziału w głosowaniach (jak w czasie obrad w sali kolumnowej), limituje się czas dyskusji tak, że traci ona sens, blokuje pracę nad projektami opozycji, nie ogłasza ustawy podpisanej przez prezydenta, zmienia ustawę, która jeszcze nie weszła w życie… Destrukcji Sejmu sprzyja delegitymizacja jego roli w państwie wskutek przekształcenia w maszynkę do głosowania. Wreszcie mamy też to, co nazywam oswajaniem bezprawia konstytucyjnego.
W czym ono się przejawia?
Choćby w tym, że mamy Izbę Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych SN ukształtowaną w sposób niekonstytucyjny, bo Krajowa Rada Sądownictwa, która nominowała jej członków, w obecnej postaci nie jest Krajową Radą Sądownictwa ustanowioną w konstytucji. A przecież ta izba stwierdza ważność wyborów! Wybory prezydenckie odbyły się z naruszeniem konstytucji, a SN potwierdził ich ważność, stwierdzając w istocie, że nie było innego wyjścia, jak tylko przeprowadzić je tak, jak je przeprowadzono. W związku z tym granica między prawem a bezprawiem się zaciera. Tylko to, że nie można tego stwierdzić, bo nie mamy ku temu ani odpowiednich instytucji, ani trybów, nie oznacza, że bezprawie staje się prawem.
Czy wciąż należymy do grona praworządnych demokracji?
Mamy nasilający się kryzys konstytucyjny. Sprawa rzecznika potwierdza, że to nie są jakieś wypadki przy pracy, lecz trwała tendencja. Jeśli uświadomimy sobie, że obowiązująca konstytucja jest negowana – prezydent określa ją mianem tymczasowej, jeden z członków rządu mówi, że jest wstrętna, inni powiadają, że komunistyczna, słowem ci, którzy przysięgają wierność konstytucji, obrażają ją jawnie – to trudno powiedzieć, żeby było to państwo prawne. A tym samym demokratyczne, a co za tym idzie, suwerenne. Podstawą suwerenności państwowej jest bowiem istnienie konstytucji, przestrzeganie jej i respektowanie praw obywateli. W tym prawa do prawa. A przecież suwerenność narodu istnieje tylko o tyle, o ile istnieje konstytucja. A ona głosi, że Rzeczpospolita jest demokratycznym państwem prawnym itd., doktryna nie stwierdza, że Rzeczpospolita powinna być jakąś formą władzy większości, a mniejszość niech się podporządkuje albo zabiera – w każdym razie nie znam takich wypowiedzi w doktrynie prawa konstytucyjnego. Ale praktyka pokazuje, że dobre założenia w znacznej mierze nie są respektowane.
Nie ma obszarów normalności?
Oczywiście wymiar sprawiedliwości poza sferą drażliwą politycznie funkcjonuje tak samo normalnie jak Polsce ludowej. Bo są sędziowie, sądy, są spory o własność, w sprawach rodzinnych itd., które toczą się według tych samych reguł niezależnie od tego, czy jest kryzys konstytucyjny, czy nie. Można się oczywiście zastanawiać, na ile sędziowie zależni od władzy wykonawczej będą orzekać w taki sposób, jak wymaga od nich konstytucja, ale twierdzenia, że nie funkcjonuje u nas władza sądownicza albo nie mamy trójpodziału władz, są oderwane od rzeczywistości. Mamy kryzys konstytucyjny, ale to nie znaczy, że nie mamy państwa. Z jednej strony są rozmaite przejawy naruszania praw mniejszości, ale nie mamy sytuacji jak we Francji, gdzie Żydzi poczuwszy, że ich prawa zostały ograniczone, skłaniali się do emigracji. Nie mamy takich sytuacji jak w Hiszpanii, gdzie zamyka się ludzi do więzienia za chęć przeprowadzenia referendum, a w dodatku minister sprawiedliwości mówi, że ten, kogo zamknięto, nie jest więźniem politycznym, tylko politykiem, który siedzi w więzieniu. Takiej skali cynizmu u nas nie ma.
Za komuny też nam mówiono, że w Ameryce biją Murzynów. A czy u nas nie będą chcieli wsadzać za chęć zorganizowania referendum, przekonamy się wtedy, jak jacyś Ślązacy wpadną na podobny pomysł.
Wskazywanie na wady innych to wątpliwe pocieszenie. Do negatywnych doświadczeń amerykańskich można się odwoływać, zwłaszcza wtedy, kiedy ich nie brakuje, a tamtejsi politycy chcą kreować wzory. Oczywiście to, że gdzie indziej w niektórych dziedzinach bywa nawet gorzej, nie jest żadnym usprawiedliwieniem, bo my mamy swoją konstytucję. I skoro jesteśmy dumnym narodem, to powinniśmy ją szanować i nie używać jej postanowień przeciwko niej samej.
Czy nie obawia się pan, że wydawanie sprzecznych z konstytucją wyroków jak ostatnio spowoduje osłabienie autorytetu samej ustawy zasadniczej? Że część społeczeństwa, która nie ma na ten temat sprecyzowanych poglądów, może dojść do wniosku, że może nawet jeśli z tym trybunałem jest coś nie tak, to z konstytucją, która na to pozwala, też nie jest do końca w porządku?
Nie ma takiej konstytucji, która byłaby interpretowana wyłącznie w sposób racjonalny i zgodny nie tylko z literą, ale i duchem prawa. Nie ma takiego prawa, a nawet takiego przykazania, którego ktoś nie mógłby potraktować jako narzędzia do osiągnięcia swoich celów. Jak to parę lat temu w jednym z wywiadów powiedział Jarosław Kaczyński – ludzie wierzą w to, co mówią w telewizji. A nie ma takiej telewizji i takiej propagandy, która by nie wykorzystała prawa przeciwko prawu, jeśli jest taka potrzeba polityczna. Zdawali sobie z tego sprawę twórcy Konstytucji 3 maja, którzy napisali w deklaracji stanów zgromadzonych, że kto by śmiał być przeciwny konstytucji albo targać się na jej zepsucie przez przewrotne tłumaczenie czy sianie nieufności, to powinien być za zdrajcę uznany i natychmiast przez sąd sejmowy ukarany. Ale my mamy wolność słowa, a to oznacza także wolność mówienia rzeczy dla konstytucji nieprzyjaznych i posługiwania się argumentami, które pozornie tylko konstytucji służą, a w rzeczywistości ją niszczą. To prawda, że konstytucja mówi o kadencji pięcioletniej RPO. Ale czy twórcy konstytucji mieli zakładać, że politycy będą tak zaślepieni, tak bezwzględni i tak zdecydowani pozbawić obywateli przysługujących im praw, że nie powołają tego rzecznika we właściwym okresie, a następnie powiedzą, że w takim razie rzecznika nie ma wcale i że to wina konstytucji? Jestem sceptyczny wobec pomysłu, że można napisać taką ustawę zasadniczą, która uwolniłaby ludzi od tej pasji, która każe im mieć więcej pieniędzy i władzy. Ludzkość ginie wskutek tej właśnie pasji, która prowadzi do niszczenia klimatu i innych ludzi. 25 wieków temu Tukidydes pisał: „Wiele dotkliwych klęsk spadło na różne państwa z powodu walk partyjnych, które zdarzają się i zdarzać będą, jak długo natura ludzka pozostanie niezmienna”. Więc ci, co mają władzę, będę zawsze dążyć do tego, by mieć jej jeszcze więcej. Konstytucja wymaga, by partie działały metodami demokratycznymi. Czy naruszanie konstytucji to jest jeszcze działanie metodą demokratyczną? Nasz TK uznał w swoim czasie, że stwierdzenie niezgodności działania partii z konstytucją jest możliwe wtedy, gdy narusza ona art. 13, czyli w szczególności gdy odwołuje się do totalitarnych metod i praktyk. W innych przypadkach nie. No to hulaj dusza! Z drugiej strony, gdyby wówczas trybunał orzekł inaczej, to kto wie, czy dziś mielibyśmy opozycję, bo obecny TK mógłby np. orzec, że te partie trzeba zdelegalizować, bo działają metodami niedemokratycznymi, gdyż podważają wolę większości, a tym samym wolę suwerena.
Nie ma takiego prawa, a nawet takiego przykazania, którego ktoś nie mógłby potraktować jako narzędzia do osiągnięcia swoich celów