Impulsem do zmiany prawa są wyroki TSUE potwierdzające, że wykonawcy z państw, które nie zawarły z Unią porozumień o wzajemnej liberalizacji dostępu do rynku zamówień publicznych, nie mogą liczyć w UE na traktowanie na równi z wykonawcami unijnymi. W rezultacie mogą być bez przeszkód eliminowani z przetargów w UE i nie mogą zaskarżać takich działań na podstawie przepisów unijnych, co z kolei w czerwcu potwierdził polski Sąd Zamówień Publicznych. Trybunał zaznaczył przy tym wyraźnie, że zamawiający mogą decydować o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w konkretnych postępowaniach, państwa członkowskie nie mogą jednak wprowadzać aktów prawnych generalnie otwierających rynek dla takich podmiotów.

Polski ustawodawca uznał jednak, że należy wyznaczyć krajowe ramy prawne do decydowania o dopuszczeniu bądź niedopuszczeniu wykonawców z państw trzecich do udziału w przetargach. Można w tym dostrzec pewną racjonalność – ustawowe rozstrzygnięcie potencjalnych wątpliwości związanych z wyrokami TSUE może mieć walor porządkujący. Warunkiem użyteczności takich zmian jest jednak ich… pożyteczność. Tymczasem przyjęta ustawa raczej mnoży wątpliwości, zamiast je rozstrzygać. Oto najważniejsze z nich.

Wykonawca z państwa trzeciego, czyli kto?

Nowelizacja wprowadza do ustawy nieznane wcześniej pojęcie państw trzecich niebędącymi stronami umów międzynarodowych. Wyjaśnia przy tym, że za takie należy uznawać państwa spoza UE, a zarazem niebędące stronami Porozumienia WTO w sprawie Zamówień Rządowych (GPA) lub stronami innych zawartych przez UE umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności dostęp do rynku zamówień. Przyjęty art. 16b ust. 1 pozwala zamawiającym na dopuszczanie wykonawców z tych państw do przetargów. A contrario, przy braku takiego wyraźnego dopuszczenia wykonawcy tacy domyślnie nie będą mogli w nich uczestniczyć. To rozwiązanie spójne ze wskazanymi wyrokami TSUE. Problem w tym, że w projekcie dość osobliwie uregulowano sposób ustalania pochodzenia wykonawcy.

Przepis ten odnosi się do wykonawców, którzy w państwie trzecim „prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania”. Ustalenie siedziby lub miejsca zamieszkania jest relatywnie nieskomplikowane i jako takie nie budzi wątpliwości. Zaskoczeniem jest jednak odwołanie do miejsca „prowadzenia działalności gospodarczej”, którego nie było w pierwotnym projekcie nowelizacji. Być może jest ono inspirowane unijnym rozporządzeniem IZM dot. dostępu do unijnego rynku zamówień. Jednakże prawodawca unijny nakazuje w nim ustalać pochodzenie poprzez badanie miejsca prowadzenia „istotnej działalności gospodarczej”. Różnica jest więc istotna. Prawo unijne skoncentrowane jest na ustaleniu miejsca głównej aktywności gospodarczej wykonawcy, a nie na miejscu, w którym prowadzi on jakąkolwiek działalność gospodarczą, jak zdaje się sugerować ustawodawca polski.

Co jednak najbardziej intrygujące, w projekcie nowelizacji posłużono się spójnikiem „oraz”, co – zgodnie z zasadami wykładni – należałoby rozumieć tak, że przepis odnosi się wyłącznie do takich przedsiębiorców, którzy zarówno mają siedzibę w państwie trzecim, jak i prowadzą w państwie trzecim działalność gospodarczą (nie tylko istotną). Można mieć wątpliwość, czy taka właśnie była intencja projektodawców.

Praktyczne konsekwencje zmiany prawa

Nie są to jedynie dywagacje o znaczeniu akademickim, lecz wątpliwości o poważnych konsekwencjach praktycznych. Powstaje bowiem pytanie, jak na gruncie tak brzmiącego przepisu oceniać sytuację przedsiębiorców, którzy mają siedzibę w Chinach czy Turcji, ale swoją działalność gospodarczą prowadzą w jakimś zakresie także w Polsce czy innym państwie UE. Czy takie podmioty w ogóle będą mogły uczestniczyć w przetargach i nie będzie można ograniczyć im dostępu? Wydaje się, że tak.

Oczywiście w praktyce rezultaty wykładni językowej mogą być korygowane poprzez odwołanie się do argumentów funkcjonalnych, uwzględniających cele ustawodawcy. W uzasadnieniu projektu nie ujawniono jednak, jakim celom mają służyć reguły ustalania pochodzenia z państwa trzeciego odwołujące się także do miejsca prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto oczekiwanie życzliwej, „naprawczej” interpretacji od Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych powinno mieć swoje granice i warto, by uchwalane przepisy nie wymagały już na starcie ekwilibrystyki prawniczej.

Spory budowlane do mediacji
Spory budowlane do mediacji

Zobacz również

Warto podkreślić, że celem ustawy jest przecież usprawnienie polskiego systemu zamówień publicznych, a tym razem także wsparcie przedsiębiorców unijnych, w szczególności polskich. Aprobując przyjęty kierunek zmian, trudno jednak nie odnieść wrażenia, że po dość krótkiej 14-dniowej vacatio legis, polscy przedsiębiorcy będą musieli ustalać na nowo – nie bez trudu – czy mogą brać udział w przetargach i z kim mogą współpracować. Omawiana regulacja kształtuje bowiem nie tylko sytuację samodzielnych wykonawców, lecz także konsorcjów z udziałem partnerów z państw trzecich, odnosi się do podmiotów udostępniających zasoby, podwykonawców, a nawet dalszych podwykonawców. Można ocenić, że grupą zawodową, która uzyska wsparcie za sprawą tej ustawy, są prawnicy, którzy te wszystkie wątpliwości będą wyjaśniać. I choć autorzy tego tekstu także są prawnikami, wypada przyznać, że taki wniosek jest zawsze dowodem na niską jakość uchwalanych przepisów.

Inne kontrowersje

Opisane powyżej zagadnienie to niestety niejedyna kontrowersja. Warto wspomnieć, że projekt – wbrew wyrokom TSUE – zdaje się ustanawiać domniemanie, że dobra i usługi pochodzące z państw trzecich generalnie (domyślnie) mogą być oferowane, a zamawiający może co najwyżej je defaworyzować. Innymi słowy: towar pochodzący z Chin domyślnie będzie można oferować, ale zamawiający będzie mógł przewidzieć warunki mniej korzystnego traktowania takich towarów. Ustalenie pochodzenia produktu jest zadaniem niezwykle skomplikowanym, czego akurat niestety ustawowo raczej nie da się uprościć.

Jest dość oczywiste, że po dekadach zglobalizowanej gospodarki całkowite odcięcie od towarów z państw trzecich jest nierealne. Dlatego można zrozumieć praktyczne motywacje i chęć uniknięcia sytuacji, w których zamawiający zapomnieliby dopuścić np. towary z państw trzecich. Niemniej w toku prac nad projektem zgłaszano rozsądniejszy pomysł, aby zamawiający po prostu określali swój stosunek do dóbr i usług z państw trzecich, zamiast decydować się na oczywistą kolizję z prawem unijnym. Za taką kolizję należy bowiem uznać decyzje prawodawcy, że dobra i usługi z państw trzecich generalnie, domyślnie uznaje się za dopuszczone.

Pozytywnie można z kolei ocenić potwierdzenie, że wykonawcy z państw trzecich nie mogą odwoływać się do KIO. Niemniej po wyroku, jaki autorzy niniejszego tekstu w imieniu polskiego wykonawcy Solaris uzyskali w czerwcu przed Sądem Zamówień Publicznych, taka zmiana nie wydaje się absolutnie konieczna. Zarazem jednak spowoduje ona, że odwołań nie będą mogły składać także konsorcja, w skład których obok wykonawców z państw trzecich wchodzą również np. polscy przedsiębiorcy. Wątpliwości może wzbudzać proporcjonalność takiego rozwiązania.

Czy nowelizacja jest potrzebna?

Wszystko to skłania do postawienia pytania: czy nowelizacja była potrzebna? Wyroki w sprawach Kolin i Qingdao już oddziałują na polski rynek zamówień publicznych. Najwięksi polscy zamawiający – tacy jak CPK, ENEA, TAURON, PGE, Gaz-System, PKP PLK czy GDDKiA – już teraz potrafią rozsądnie korzystać z możliwości, jakie ujawnił TSUE. Z drugiej jednak strony jest to problematyka na tyle skomplikowana, że w celu uniknięcia wątpliwości wszystkich interesariuszy rynku – nie tylko gigantów, lecz także mniejszych zamawiających, a przede wszystkim przedsiębiorców – nowelizacja mogłaby być użyteczna. Niestety ta właśnie przyjęta raczej nie ma potencjału, by spełnić założone dlań cele. Wprawdzie intencje ustawodawcy wydają się słuszne, jednak finalny kształt ustawy budzi obawy, że zamiast rozwiązywać pewne problemy, stworzy nowe. Patrząc z perspektywy organizatorów przetargów, najprostszym sposobem na uniknięcie problemów stanie się tylko jednio rozwiązanie: wyraźna deklaracja, że dopuszcza się wszelkie dobra, usługi i wykonawców, niezależnie od pochodzenia. A przecież nie o to chodziło… ©℗