Zmowy kadrowe coraz droższe – firmy płacą za układy pracowników z działów HR

Delivery Hero ma zapłacić 223 mln euro, a Glovo – 105,7 mln euro. Co istotne, obie firmy uzyskały 10-procentową redukcję kar, ponieważ przyznały się do uczestnictwa w kartelu i do swojej odpowiedzialności za naruszenie prawa. To pokazuje, że choć współpraca z organem nie chroni przed karą, to może ją łagodzić. W końcowym rozrachunku uczestnikom zmowy może się opłacać przyznanie do naruszenia prawa: obniżka kary o 10 proc. to znaczące jej zmniejszenie.

Już to robią. I to coraz śmielej. To, co kiedyś było uznawane za „miękkie” ustalenia w kuluarach branżowych, dziś postrzegane jest jako poważne naruszenie prawa. Zarówno Komisja Europejska, prezes UOKiK, czy jego odpowiedniki w Niemczech, Portugalii, Francji traktują już rynek pracy jako przestrzeń konkurencyjną. Zmowy płacowe, porozumienia o niezatrudnianiu czy koordynacja polityk HR nie różnią się dziś – z punktu widzenia przepisów – od zmów cenowych. Niestety dla nieostrożnych przedsiębiorców dotyczy to również skutków naruszenia. Grożą bowiem za to surowe kary finansowe – w wysokości do 10 proc. rocznego obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę. Krótko po decyzji KE w sprawie Glovo pojawiła się informacja o podobnych decyzjach francuskiego organu ochrony konkurencji Autorité de la concurrence, który ukarał cztery francuskie spółki za zawarcie porozumień no-poach. Zarówno te między spółkami Ausy i Alten SA jak i spólkami Bertrandt i Expleo dotyczyły powstrzymania się od aktywnego pozyskiwania pracowników i zatrudniania pracowników wysyłających spontaniczne aplikacje. Były to ustalenia dżentelmeńskie, bez formalnego spisania umów. Jednak organ podczas przeszukań uzyskał dowody ich istnienia. Jedna ze spółek, Ausy, złożyła oświadczenie w ramach tzw. programu leniency, co znacząco wpłynęło na wymiar nałożonej na nią przez organ kary.

Tak. Uczestnik porozumienia niedozwolonego może złożyć do organu ochrony konkurencji wniosek o odstąpienie od wymierzenia wobec niego kary pieniężnej za zawarcie tego porozumienia. Jeśli poinformuje organ o szczegółach naruszenia prawa (m.in. wskaże uczestników zmowy i inne jej szczegóły) to może liczyć na odstąpienie przez organ ochrony konkurencji od wymierzenia mu kary.

Zdecydowanie. Prezes UOKiK prowadzi obecnie postępowanie wyjaśniające wobec znanych podmiotów z branży handlowej i transportowej, podejrzewanych o porozumienie no-poaching. Wcześniej badał podobne przypadki w branży sportowej. Ale co ważniejsze, urząd oficjalnie potwierdził, że takie porozumienia są zakazane z samej swojej natury. A to oznacza, że nie trzeba wykazać ich skutków – wystarczy fakt, że doszło do uzgodnienia. Warto pamiętać, że prezes UOKiK opiera się na bardzo zróżnicowanym materiale dowodowym. W komunikatach dotyczących prowadzonych postępowań wskazuje, że przeprowadził m.in. przeszukania w siedzibach przedsiębiorców. Takie czynności są niezapowiedziane, warto więc być do nich zawczasu przygotowanym. Trzeba pamiętać, że nawet omyłkowe usunięcie lub uszkodzenie dowodów może ściągnąć na przedsiębiorcę dodatkową, dotkliwą karę finansową.

Nie każda, ale zbyt wiele rozmów odbywa się bez świadomości ich prawnego ryzyka. Załóżmy, że na branżowym evencie spotka się dwóch dyrektorów HR i ustalą, że nie będą sobie „podkupywać ludzi”, a potem ich działy przestają odpowiadać na CV nadsyłane z tych konkretnych firm. Takie działanie może już wystarczyć do wszczęcia postępowania. Nawet jeśli to tylko niepisana „gentlemen’s agreement”, bez śladu w e-mailach (choć w takim przypadku urzędowi będzie trudniej wykazać jej istnienie). Dla UOKiK (oraz innych europejskich organów ochrony konkurencji) pojęcie porozumienia jest bardzo szerokie. Pamiętajmy jednak, że pozwalają na to przepisy. Prawo ochrony konkurencji jest skonstruowane w taki sposób, żeby działać bardzo elastycznie – dostosowując się do nowych rodzajów i form naruszeń.

Nie chodzi o całkowitą izolację, ale o bardziej ostrożne, „czyste” prawnie kontakty. Polscy przedsiębiorcy są coraz bardziej świadomi odpowiedniego, zgodnego z prawem podejścia do kontaktów z konkurentami w zakresie obrotu towarami lub usługami. Mam jednak wrażenie, że nadal umyka im, że prawo antymonopolowe dotyczy również rynku pracy. Udział w branżowych wydarzeniach, forach rekrutacyjnych czy spotkaniach izb gospodarczych może być wartościowy, pod warunkiem, że odbywa się według ściśle określonych reguł. Takie wydarzenia powinny więc mieć z góry ustaloną agendę – najlepiej skoncentrowaną na kwestiach systemowych (np. wyzwaniach prawnych, technologiach rekrutacyjnych, danych ogólnodostępnych). Łatwiej wtedy oszacować, czy jakiś panel lub spotkanie może nieść ze sobą ryzyka naruszenia prawa.

Powinny też odbywać się przy udziale compliance officerów lub prawników przeszkolonych w zakresie prawa konkurencji, i co ważne, wykluczać ujawnianie niepublicznych informacji dotyczących polityk zatrudnieniowych, wynagrodzeń, planowanych awansów, struktury bonusów czy poziomu rotacji.

Pamiętajmy jednak, że to najprostsze, podstawowe kwestie. W praktyce może się zdarzyć, że dyrektor HR uczestniczący w pozornie neutralnej dyskusji o metodach rekrutacji, nagle usłyszy od swojego kolegi z konkurencji informacje o proponowanych kandydatom benefitach. Dalsza rozmowa na ten temat może być, w pewnych sytuacjach, ryzykowna. Kluczowe jest więc wyrobienie w sobie pewnej antymonopolowej wrażliwości – światełka ostrzegawczego, które zapali się nam w tyle głowy, kiedy usłyszymy coś potencjalnie ryzykownego. Zawsze powtarzam klientom, że jeśli chodzi o prawo, to diabeł tkwi w szczegółach, a prawo antymonopolowe jest pod tym względem wyjątkowo szatańskie. Warto wiedzieć, że kontakty nieformalne mogą być szczególnie niebezpieczne.

Mowa m.in. o prywatnych rozmowach podczas lunchu na konferencji branżowej, czy wymianie wiadomości na LinkedIn, WhatsAppie, czy przez SMSy z byłymi pracownikami, którzy obecnie odpowiadają za HR w konkurencyjnej firmie. Trzeba też uważać na popularne konsultacje „na telefon”, np. w sprawie standardowych stawek w branży. Pracownicy HR powinni być przeszkoleni i wiedzieć, że nawet krótkie sformułowanie typu: „u nas w tym roku planujemy raczej nie ruszać premii kwartalnych” przekazane nieopatrznie przedstawicielowi konkurenta, może zostać uznane za antykonkurencyjną wymianę informacji. Co więcej, jeśli takie rozmowy są prowadzone regularnie, mogą zostać uznane za element długotrwałego porozumienia niedozwolonego.

W postępowaniach antymonopolowych organ nie musi mieć koniecznie klasycznego dokumentowego dowodu zmowy – wystarczy seria komunikatów, notatek, logów połączeń lub nawet nagranie rozmowy, które będą wskazywać na ustalenia lub koordynację działań. Dlatego każda osoba z działu HR powinna mieć jasność: jej pozornie prywatna rozmowa może mieć skutki prawne dla całej organizacji.

Nie każda wymiana informacji będzie automatycznie traktowana jako niedozwolona zmowa. Problem pojawia się wówczas, gdy przekazywane dane nie są publicznie dostępne, dotyczą przyszłych działań, mogą wpłynąć na zachowania rynkowe drugiej strony lub zawierają szczegółowe informacje o strategiach personalnych, kosztach pracy lub polityce kadrowej.

Przykładowo, jeśli dwie osoby z działów HR wymieniają się aktualnymi widełkami wynagrodzeń lub strukturą premii w swoich firmach – a zwłaszcza planowanymi zmianami w tych obszarach – może to zostać potraktowane jako niedozwolona wymiana informacji. Nawet jeżeli nie zapadła żadna decyzja, nie doszło do ustaleń i strony jedynie „wymieniły się wiedzą”, może być to niebezpieczne. Przestrzegam przed zbytnią transparentnością w tym zakresie, nawet jeśli przedsiębiorcy korzystają z usług zewnętrznych firm rekrutacyjnych lub HRowych. Drobna niedyskrecja ze strony takich podmiotów może bowiem być uznana za porozumienie dokonane za pośrednictwem podmiotu trzeciego – właśnie tej zewnętrznej firmy.

Chociaż w prawie antymonopolowym istnieją pojęcia „umyślności” i „nieumyślności” naruszenia, to musimy pamiętać, że są tam traktowane bardzo specyficznie. Nawet nieumyślne złamanie przepisów nie zwalnia bowiem przedsiębiorcy od odpowiedzialności i kary finansowej. W praktyce często też zdarza się, że pozornie neutralne zachowania lub cechy przedsiębiorców bądź ich pracowników traktowane są jako dowód na umyślność ich działań (np. doświadczenie w danej branży).

Do stwierdzenia złamania prawa może więc np. wystarczyć, że jedna firma przekazała informacje, a druga zareagowała w sposób wskazujący na ich wykorzystanie (np. zmieniła politykę płacową w tym samym kierunku, co konkurent).

W takich przypadkach najbezpieczniej jest ograniczać się (jeśli już) do ewentualnej wymiany informacji odpowiednio historycznych (lub właściwie zagregowanych, tak, żeby nie zejść na ryzykowny antymonopolowo, poziom szczegółu). Należy też unikać dyskusji o planowanych zmianach lub strategiach zatrudnienia. Jeśli z kolei korzystamy z analiz od zewnętrznych doradców (np. firm konsultingowych), to dbajmy o to, aby były one odpowiednio zanonimizowane.

Generalna zasada jest jednak prosta: uważajmy, żeby nie wymieniać się żadnymi informacjami wewnętrznymi. A jeśli mamy wątpliwości, poprośmy o pomoc prawnika.

Prawo antymonopolowe może być złamane w obszarze HR na wiele sposobów. Klasyczne błędy to np. ustalenie zakresu benefitów oferowanych pracownikom (np. poziomu dopłat do opieki medycznej) czy uzgadnianie polityk awansów i kryteriów ocen okresowych. Moim zdaniem wątpliwe prawnie może być też skoordynowanie zasad home office czy elastycznego czasu pracy – ustalenia dotyczące warunków pracy i porozumienia przedsiębiorców w tym zakresie mogą naruszać interesy pracowników. Trzeba też uważać (tu uwaga nie tyle do HR-owców, ile do władz spółek) z ustaleniami o pozyskiwaniu pracowników od przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Takie zmowy kłusownicze także mogą być uznane za porozumienie niedozwolone w rozumieniu prawa antymonopolowego. Nie wspominając już o uznaniu przez sąd za czyn nieuczciwej konkurencji w razie wytoczenia powództwa przez poszkodowanego przedsiębiorcę.

Te wszystkie wymienione działania mogą zostać potraktowane jako antykonkurencyjne – nawet jeśli ich celem miała być „stabilność kadrowa”.

Nie. Odpowiedzialność finansową może ponieść również osoba fizyczna, jeśli jako „osoba zarządzająca” umyślnie dopuściła do naruszenia prawa. I tu ważna kwestia: nie trzeba być członkiem zarządu, żeby zostać uznanym za osobę zarządzającą. Do niedawna UOKiK ograniczał się w zakresie takich kar do osób należących do organów zarządczych spółek karanych za naruszenie prawa konkurencji. Ostatnio jednak daje się zauważyć, że organ uznaje za osoby zarządzające także np. dyrektorów handlowych. Dyrektorzy ds. HR nie są więc wolni od ryzyka nałożenia na nich kary finansowej, niezależnie od kary dla spółki. Kary dla osób zarządzających mogą zaś sięgnąć nawet 2 mln złotych.

Oczywiście. Jednak wiele zależy od tego, czy będą odpowiednio przygotowani. Pomocnym narzędziem jest odpowiednio skonstruowany system compliance. Pozwala on uszczelniać działanie firmy i unikać ryzyka, że jej pracownicy naprowadzą ją na antymonopolowe pole minowe. Efektywny system compliance może być też argumentem w dyskusji z organem ochrony konkurencji. W praktyce wiele zależy od tego, jak podejdziemy do zainteresowania ze strony UOKiK. Bardzo często sygnał ze strony urzędników pomaga przedsiębiorcom zwrócić uwagę na to, że jakieś aspekty ich działalności mogą naruszać prawo. Odpowiednio szybka reakcja i wyeliminowanie wątpliwych praktyk mogą doprowadzić nawet do uzyskania od urzędu tzw. decyzji zobowiązującej, w której nie nakłada się kary finansowej. Trzeba jednak pamiętać o opracowaniu odpowiedniej strategii działania. Tylko podejście „skrojone na miarę”, czyli uwzględniające specyfikę danego przedsiębiorcy daje realną szansę na obronę.

Musi naprawdę działać. Nawet najlepsze cele czy wymogi niewiele pomogą, jeśli istnieją tylko na papierze. Dobry system compliance musi być z jednej strony głęboko osadzony w specyfice i organizacji danego przedsiębiorcy, a z drugiej – dostosowany do otoczenia prawnego. Wszystkie wytyczne powinny być określone jasnym, precyzyjnym, łatwo zrozumiałym językiem, tak żeby pracownicy (w tym działów HR) nie mieli kłopotów z ustaleniem, co wolno, a czego nie. Wymogi te powinny być utrwalane w formie szkoleń. Przy ich okazji warto jednak zadbać, żeby nie były to szkolenia w formule „zakuć, zdać, zapomnieć”. Edukacyjny element compliance powinien być odpowiednio utrwalany, a temu służy cykliczne powtarzanie szkoleń. Jeśli nie czujemy się pewnie z daną tematyką, warto sięgnąć po pomoc zewnętrznych prawników.

Odpowiednie określenie kręgu osób, które powinny uczestniczyć w szkoleniach, jest kluczowe. Za ryzyka organizacji odpowiadają przecież nie tylko szeregowi pracownicy działu HR, lecz także kierownictwo działu, a nawet – kierownictwo spółki. Każda osoba, która ma wpływ na decyzje kadrowe lub posiada informacje wrażliwe, powinna mieć zakodowaną wrażliwość antymonopolową, o której już wspominałem. Elementem tej wrażliwości powinien być też odruch sprawdzenia z prawnikiem (również wewnętrznym), czy zachowanie, które budzi wątpliwości, nie pociąga za sobą ryzyk. Najlepiej jednak konsultować poważniejsze, wątpliwe sytuacje z prawnikami zewnętrznymi. Ma to znaczenie ze względu na fakt, że taka korespondencja tradycyjnie korzysta z przywileju ochrony przed ujawnieniem wobec organów antymonopolowych. Powoli zaczynają pojawiać się orzeczenia sądów przyznające taki przywilej również korespondencji z prawnikami wewnętrznymi, są to jednak zbyt nieliczne przypadki, by budować na nich całą praktykę.

System powinien również przewidywać kanały wewnętrznego zgłaszania podejrzanych praktyk lub wątpliwości, bez obawy o represje. Tego typu mechanizm whistleblowingowy pozwala nie tylko na szybsze wychwytywanie ryzyk, ale też może zadziałać ochronnie, pokazując organom, że firma miała aktywne procedury zgodności i próbowała przeciwdziałać naruszeniom.

Kluczowe znaczenie ma bieżący monitoring i kontrola przestrzegania przyjętych zasad. Nie wystarczy wdrożyć polityki. Konieczne jest sprawdzanie, czy są one respektowane w codziennej praktyce. To oznacza audyty komunikacji HR z podmiotami zewnętrznymi, weryfikację umów o zakazie konkurencji, analizę warunków współpracy z agencjami rekrutacyjnymi i partnerami B2B. Firma musi mieć wiedzę o tym, jak działają jej ludzie i być gotowa zareagować, jeśli wykryje nieprawidłowości. Dobrze jest też pamiętać o budowaniu w organizacji kultury odpowiedzialności za prawidłowość jej działania. Nawet najlepsze kanały sygnalizacyjne nie zastąpią zwykłego zwrócenia uwagi koledze, który zbytnio rozgadał się na imprezie branżowej.

Program compliance musi żyć w strukturze firmy – od etapu onboardingu, przez bieżące działania operacyjne, aż po sytuacje kryzysowe. HR ma dziś do odegrania rolę nie tylko administracyjną, lecz także regulacyjną. A to wymaga wiedzy, procedur, wsparcia prawnego i realnego wpływu na sposób prowadzenia działalności.

Tak, prawo daje im narzędzia, które mogą wykorzystać do walki o odszkodowania za naruszenie prawa. Poszkodowani pracownicy mogą m.in. występować z indywidualnymi roszczeniami odszkodowawczymi. Szkody antymonopolowe mogą być też podstawą do występowania z tzw. roszczeniami grupowymi, na podstawie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Warto też pamiętać, że jeśli organ antymonopolowy uzna, że doszło do zmowy i nałoży na przedsiębiorcę karę, to ten przedsiębiorca może występować z roszczeniem odszkodowawczym do osób, które doprowadziły do jej nałożenia. Co prawda kodeks pracy przewiduje ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej pracowników do trzykrotności ich wynagrodzenia z dnia wyrządzenia szkody, ale ograniczenie to dotyczy szkód wyrządzonych nieumyślnie. Pracownicy, którzy świadomie doprowadzili do działań, które poskutkowały nałożeniem kary na pracodawcę, mogą liczyć się ze znacznie wyższą odpowiedzialnością finansową.

Musimy też pamiętać o aspekcie wizerunkowym i relacyjnym przedsiębiorców, którzy naruszyli prawo antymonopolowe. Ujawnienie, że firma brała udział w zmowie, która ograniczała mobilność zawodową pracowników, może wywołać negatywne efekty w relacjach wewnętrznych. Zaufanie do pracodawcy spada, rośnie rotacja, a koszty rekrutacji i onboardingu idą w górę. Do tego dochodzą potencjalne roszczenia ze strony byłych pracowników, których ścieżka zawodowa mogła zostać zablokowana przez zakazane porozumienia. Nie wspominając już o wizerunku takiego przedsiębiorcy w oczach potencjalnych pracowników…

W USA tego rodzaju pozwy są już częste. W Polsce jeszcze nie, ale nie wykluczam, że w ciągu kilku lat zobaczymy pierwsze grupowe pozwy o szkody wyrządzone przez zmowy HR-owe.

Zwykle nie, jeśli są to standardowe zakazy dotyczące pracowników zatrudnionych na etacie. UOKiK zasadniczo nie zajmuje się jednostronnymi praktykami rynkowymi przedsiębiorców. Sytuacja może jednak wyglądać inaczej w przypadku przedsiębiorców z dominującą pozycją rynkową.

Rekrutacja to nie tylko proces kadrowy, ale dziś także jedno z najbardziej wrażliwych pól ryzyka prawnego i reputacyjnego. I to zarówno w relacjach z konkurentami, jak i z partnerami biznesowymi. HR musi działać z pełną świadomością zasad prawa konkurencji, bo czasy nieformalnych „dogadywań się po znajomości” mijają. Działy HR powinny wyrobić w sobie wrażliwość na ryzyka antymonopolowe, ponieważ organy ochrony konkurencji zaczynają patrzeć im na ręce. Trzeba jeszcze bardziej pilnować tajemnic pracodawcy, unikać rozmów o jego politykach płacowych czy innych warunkach pracy, a przede wszystkim pamiętać, że rynek pracy nie jest już obojętny prezesowi UOKiK. Transparentność podczas spotkania z kolegą po fachu pracującym dla innej firmy może drogo kosztować pracodawcę HRowca. Być może HR powinien być już traktowany jako funkcja regulacyjna, a nie tylko administracyjna. Działy personalne i rekrutacyjne mogą bowiem nieświadomie uruchomić mechanizmy, które pociągną za sobą nie tylko wielomilionowe kary od UOKiK, ale również pozwy (w tym pracowników) czy utratę reputacji .Nie chodzi już tylko o zgodność z prawem, ale także o zaufanie rynku pracy, lojalność zespołu i możliwość skalowania biznesu bez barier prawnych. To wszystko zaczyna się od jasnego komunikatu od zarządu do HR, że każda decyzja kadrowa to również decyzja konkurencyjna i musi być podejmowana z pełną świadomością konsekwencji. ©℗