Nie wystarczy zastrzec, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) nie ujawnia się informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji:

• zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
• wykazał, że rzeczywiście są one tajemnicą przedsiębiorstwa.

Literalna wykładnia tego przepisu nie pozostawia wątpliwości: zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem ich szczególnego (objętego ochroną) charakteru. Jeśli przedsiębiorca go nie wykaże, zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez zamawiającego. Co ważne, art. 18 ust. 3 p.z.p. wymaga, by wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) najczęściej przyjmuje w orzecznictwie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie). Izba w wielu orzeczeniach podkreśliła, że wykonawca, zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi przedstawić zamawiającemu dowody na zasadność takiego zastrzeżenia, a nie tylko lakonicznie czy wręcz zdawkowo wyjaśnić, dlaczego dana informacja miałaby być tajemnicą.

Oczywiście nie chodzi o to, aby wykonawca każde swoje stwierdzenie poparł dowodem. Jednak w wielu orzeczeniach KIO bardzo rozsądnie przyjęła, że jeśli określona okoliczność może być potwierdzona (np. poprzez umowy o zachowaniu poufności z pracownikami lub kontrahentami), to wykonawca powinien takie dowody przedłożyć.

Tajemnicą przedsiębiorstwa tylko informacje, które mają wartość gospodarczą

Innym bardzo często spotykanym błędem przy zastrzeganiu informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest brak odniesienia się do kwestii wartości gospodarczej zastrzeganych informacji albo podanie takich danych jedynie zdawkowo.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicą przedsiębiorstwa są tylko te informacje, które mają wartość gospodarczą z powodu ich poufności. Sam charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny nie wystarcza.

Jak podkreśla KIO w swoich orzeczeniach, wartość gospodarcza może przejawiać się m.in. w:

• wycenie określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (np. znaku towarowego, prawa autorskiego czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, które ma trwałe zastosowanie i kreuje pewną wartość),
• potencjalnej szkodzie, którą wykonawca może ponieść w razie ujawnienia informacji szerszemu gronu podmiotów (szkoda musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji – jest niewystarczające; niewykazanie obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przesądza o nieskuteczności zastrzeżenia),
• dokumentach księgowych lub sprawozdaniach finansowych.

Ochrona danych osobowych to żaden argument

W praktyce często spotkać się można ze stwierdzeniem, że dane informacje lub dokumenty zostały zastrzeżone ze względu na obowiązek ochrony danych osobowych wynikający m.in. z przepisów unijnych, zwłaszcza RODO.

Jednak zgodnie z art. 74 ust. 4 p.z.p.: „udostępnianie, o którym mowa w ust. 1 i 2, ma zastosowanie do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w ust. 3 i art. 18 ust. 3–6, stosuje się odpowiednio”.

Zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkie dane osobowe podlegają udostępnianiu na takich samych zasadach jak protokół postępowania i załączniki do protokołu. Wyjątkiem są dane, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, czyli dane dotyczące:

• pochodzenia rasowego lub etnicznego,
• poglądów politycznych,
• przekonań religijnych lub światopoglądowych,
• przynależności do związków zawodowych oraz
• przetwarzania danych genetycznych,
• danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub
• danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.

Ochrona danych osobowych nie jest więc podstawą do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z praktyki wynika, że zastrzegane dokumenty niemal nigdy nie zawierają danych wrażliwych, które byłyby objęte zakazem przetwarzania.

Zatem, wbrew praktyce i przekonaniu niektórych zamawiających i wykonawców samo zastrzeżenie określonych informacji czy dokumentów nie wystarczy do tego, aby zamawiający ich nie ujawniał. Wykonawca, chcąc skorzystać z dobrodziejstwa art. 18 ust. 3 p.z.p., powinien ze szczególną starannością wypełnić obowiązek jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa – w szczególności przedstawić odpowiednie dowody i odnieść się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Jakichkolwiek zaniechań w tym zakresie nie będzie można naprawić na późniejszym etapie.

Najczęstsze błędy przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargach

W praktyce zamówień publicznych najczęstsze błędy wykonawców przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa to:

• brak wystarczającego odniesienia się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
• zastrzeganie całych dokumentów bez analizy ich treści,
• powoływanie się na ochronę danych osobowych niezgodnie z przepisami,
• oczekiwanie, że zamawiający uwierzy na słowo w deklaracje i zapewnienia wykonawcy (zamawiający powinien zbadać, czy zastrzeżone informacje zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a jeśli wynik tego badania jest negatywny, to powinien te informacje ujawnić). ©℗