Chodzi tu nie tylko o pułapki wynikające z przepisów, lecz także o te, które są efektem interpretacji fiskusa. Według niego fundacja rodzinna może być wspólnikiem tylko w spółkach, które są podatnikami podatku CIT.

Fundacja rodzinna, która w portfelu inwestycyjnym ma udziały lub akcje w spółkach, może swoje prawa właścicielskie wykonywać na różne sposoby. Zakres jej dozwolonej działalności gospodarczej obejmuje m.in. przystępowanie do spółek handlowych lub podmiotów o podobnym charakterze, krajowych lub zagranicznych, a także uczestnictwo w tych spółkach lub podmiotach. Oznacza to, że fundacja może nie tylko nabywać udziały, lecz także – już będąc wspólnikiem – obejmować udziały w podwyższonym kapitale zakładowym. Może także zbyć te udziały lub mogą one zostać umorzone. Przejawem uczestnictwa fundacji w spółkach może być również otrzymanie dywidendy lub zaliczki na poczet dywidendy. Wygenerowany dochód zazwyczaj będzie korzystać ze zwolnienia podmiotowego w CIT. Fundacja rodzinna nie zapłaci zatem podatku przy sprzedaży udziałów, akcji czy na etapie otrzymania dywidendy. Dopiero wypłata świadczenia na rzecz beneficjentów spowoduje opodatkowanie na poziomie fundacji stawką 15 proc. CIT. Sytuacja wygląda zatem przejrzyście, ale tylko pozornie. Już przy wyborze spółek do portfela inwestycyjnego fundacje rodzinne mogą napotkać pierwsze pułapki. Choć część z nich wynika bezpośrednio z przepisów, to inne są efektem interpretacji wydanych przez fiskusa.

Światło ostrzegawcze

Przykładowo objęcie lub nabycie udziałów przez fundację w spółce, która korzysta z modelu opodatkowania ryczałtem od dochodów spółek (tzw. estoński CIT), będzie miało dla tej spółki istotne konsekwencje podatkowe. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjne, proste spółki akcyjne, spółki komandytowe i komandytowo-akcyjne mogą korzystać z estońskiego CIT m.in. przy założeniu, że ich struktura udziałowa jest stosunkowo prosta, czyli wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne. W praktyce oznacza to, że nabycie lub objęcie przez fundację udziałów lub akcji w spółce korzystającej z preferencyjnego systemu opodatkowania spowoduje utratę tego prawa z końcem roku poprzedzającego rok nabycia lub objęcia udziałów przez fundację.

Pułapki mogą się pojawić też ze strony organów podatkowych. Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej wydał wiele niekorzystnych dla podatników interpretacji indywidualnych (najnowsza z 5 stycznia 2024 r., sygn. 0114-KDIP2-1.4010.551.2023.2.PP). Stwierdził w nich, że zagraniczne spółki transparentne podatkowo, które nie opodatkowują swoich dochodów, gdyż te są opodatkowane na poziomie wspólników, nie są spółkami podobnymi do spółek handlowych w rozumieniu kodeksu spółek handlowych. Oznacza to, że fundacja rodzinna w ramach dozwolonej działalności może być jedynie udziałowcem lub wspólnikiem w zagranicznych spółkach, które są lokalnie podatnikami podatku CIT.

Z kolei w interpretacji indywidualnej, m.in. z 26 stycznia 2024 r. (sygn. 0111-KDIB1-2.4010.634.2023.3.AW), KIS za spółkę, która nie spełnia definicji spółki podobnej do spółki prawa handlowego, uznaje także spółkę cywilną. Argumenty są podobne – spółka cywilna jest uregulowana w kodeksie cywilnym i stanowi swego rodzaju umowę między wspólnikami. Nie ma ani osobowości prawnej, ani też nie jest jednostką organizacyjną posiadającą podmiotowość prawną. Organ wskazał wprost, że spółki handlowe, do których może przystąpić fundacja rodzinna, są podatnikami podatku CIT. W obydwu tych przypadkach zagrożeniem dla fundacji za przystąpienie do innego rodzaju spółki jest sankcyjna stawka 25 proc. CIT.

Określone inwestycje

Warto wspomnieć, że statut może przewidywać politykę inwestycyjną fundacji. Oznacza to, że fundator na etapie tworzenia podmiotu może zastrzec, że fundacja może inwestować np. tylko w określonego rodzaju podmioty lub podmioty o odpowiednim poziomie rentowności czy profilu działalności.

Fundacja, obejmując udziały w wybranej spółce, musi również uważać na pokrywanie ich wkładem niepieniężnym. W zakresie dozwolonej działalności gospodarczej fundacji mieści się jedynie zbywanie mienia, o ile nie zostało ono nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o fundacji rodzinnej; dalej: u.f.r.). Przy czym pojęcie zbycia trzeba rozumieć szeroko – nie tylko jako sprzedaż, ale też jako dokonywanie innych czynności prawnych, na podstawie których następuje przeniesienie własności mienia, a więc także wniesienie wkładu na pokrycie kapitału zakładowego spółki w zamian za udziały tej spółki. Zwrócił na to uwagę dyrektor KIS, który w interpretacji podatkowej z 8 stycznia 2024 r. (sygn. 0114-KDIP2-1.4010.550.2023.2.PP) uznał, że nabycie przez fundację nieruchomości i następnie pokrycie nią udziałów w spółce, kiedy pomiędzy tymi dwoma czynnościami upłynie tylko czas niezbędny na dopełnienie wszystkich czynności prawnych i korporacyjnych, stanowi wykroczenie poza dopuszczalny zakres działalności gospodarczej fundacji. A to skutkuje opodatkowaniem wniesienia wkładu niepieniężnego stawką 25 proc. CIT. Chociaż dyrektor KIS wskazał, że wniesienie wkładu niepieniężnego nie zawsze musi nastąpić poprzez wniesienie mienia, które zostało nabyte wyłącznie w celu jego dalszego zbycia, to nie daje jednak żadnych wytycznych, które wskazywałyby, po jakim czasie fundacja może bezpiecznie wnieść do spółki mienie, aby nie narazić się na zarzut wykroczenia poza dozwoloną działalność gospodarczą. W tej sytuacji pozostaje pokrywanie udziałów wkładem pieniężnym albo każdorazowe występowanie o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej.

Restrukturyzacje z jednego portfela

Fundacja, sprawując kontrolę właścicielską nad spółkami w swoim portfelu, może również podjąć decyzję o zmianie struktury, w jakiej te podmioty funkcjonują. Z uwagi na to, że spółki działające pod rządami fundacji zazwyczaj będą prowadzić swoją dotychczasową działalność operacyjną, z perspektywy wspólnika zasadna może być konsolidacja działalności, przekształcenie spółki w inną formę prawną czy wydzielenie części działalności do innego podmiotu. Nie ma przeszkód, aby fundacja, wykonując swoje prawa jako wspólnik, podejmowała tego rodzaju decyzje, m.in. przez uczestniczenie w zgromadzeniach wspólników czy akcjonariuszy. Fundacja będzie wówczas reprezentowana przez jej zarząd. Jednak uczestniczenie w różnego rodzaju restrukturyzacjach spółek kapitałowych jako wspólnik ma swoje określone konsekwencje w podatkach dochodowych.

Jednocześnie fundacja rodzinna – zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: ustawa o CIT) – jest zwolniona podmiotowo. Jednak zwolnienie to nie dotyczy dochodów (przychodów) z działalności gospodarczej wykraczającej poza dozwolony zakres działalności fundacji – wynikający z art. 5 u.f.r. – obejmujący m.in. przystępowanie i uczestnictwo w spółkach handlowych. Zwolnienie fundacji z CIT nie jest zatem bezwzględne i nie dotyczy wszystkich przysporzeń, jakie mogą powstać po stronie fundacji rodzinnej. Należy się więc zastanowić, czy fundacja jako podmiot zasadniczo zwolniony z CIT może być opodatkowana z tytułu zdarzeń reorganizacyjnych spółek, które posiada w majątku.

Zgodnie z ogólną regułą wynikającą z przepisów unijnych połączenia i podziały spółek kapitałowych (podatników CIT) zlokalizowanych w UE lub EOG powinny być neutralne podatkowo (również dla wspólników tych spółek). Niemniej jednak w pewnych sytuacjach neutralność ta jest wyłączona po stronie wspólnika. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której:

  • udziały (akcje) w podmiocie przejmowanym lub dzielonym zostały już wcześniej objęte w wyniku działań restrukturyzacyjnych (czyli połączenia, podziału lub otrzymane w ramach wymiany udziałów) – jest to nowe, kontrowersyjne ograniczenie wprowadzone w ramach Polskiego Ładu;
  • przy podziale przez wydzielenie, jeżeli majątek przejmowany na skutek podziału lub majątek pozostający w spółce nie stanowi zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

W obu tych przypadkach po stronie wspólnika powstaje przychód w wysokości wartości emisyjnej – a więc de facto rynkowej – udziałów (akcji) spółki przejmującej. Rodzi się zatem pytanie, czy fundacja rodzinna jest zobowiązana do uwzględnienia takiego przychodu w podstawie opodatkowania. Wydaje się, że patrząc zarówno na literalne brzmienie przepisów, jak i cel ustawodawcy w takiej sytuacji fundacja rodzinna nie powinna podlegać opodatkowaniu. Otrzymując udziały (akcje) w spółce przejmowanej (w której dotychczas nie posiadała udziałów bądź akcji) w wyniku połączenia lub podziału, fundacja faktycznie przystępuje do kolejnych spółek kapitałowych. Z kolei w przypadku, gdyby otrzymanie udziałów (akcji) w ramach połączenia/podziału zwiększało dotychczasowy udział kapitałowy w spółce przejmującej, trudno byłoby zaprzeczyć, że zdarzenie to nie jest bezpośrednim efektem uczestniczenia w spółce kapitałowej. Tym samym ewentualne przysporzenie z tego tytułu powinno się wpisywać w dozwoloną działalność gospodarczą polegającą na przystępowaniu i uczestniczeniu w spółkach prawa handlowego, która to działalność jest zwolniona z CIT. Również celowościowo wydaje się, że fundacja w takich przypadkach nie powinna podlegać opodatkowaniu, jeżeli połączenie lub podział spółki znajdującej się w majątku fundacji miałoby w zamierzeniu realizować cel fundacji, o którym mowa w art. 2 ustawy o fundacjach rodzinnych (gromadzenie mienia i zarządzanie nim w interesie beneficjentów). Zawężanie zakresu zwolnienia w takich okolicznościach byłoby nieuzasadnione. Taki kierunek wykładni został również potwierdzony w interpretacji KIS z 3 stycznia 2024 r. (sygn. 0111-KDIB1-2.4010.534.2023.1.DP), w której dyrektor izby zgodził się z wnioskodawcą, że otrzymanie udziałów w ramach podziału spółki, której fundacja jest udziałowcem, korzysta ze zwolnienia podmiotowego z CIT.

Alternatywnie można by również argumentować, że otrzymanie udziałów w wyniku połączenia lub podziału nie jest w ogóle przejawem działalności gospodarczej, a jedynie konsekwencją zarządzania własnym majątkiem fundacji. Patrząc na konstrukcję zwolnienia fundacji rodzinnej, wydaje się, że podlega mu nie tylko dozwolona działalność gospodarcza, ale również ewentualne dochody wygenerowane w ramach aktywności niespełniającej definicji działalności gospodarczej. Takie stanowisko potwierdził również dyrektor KIS w interpretacji z 13 lutego 2024 r. (sygn. 0111-KDIB1-2.4010.630.2023.1.ANK), uznając, że lokowania przez fundację środków pieniężnych na lokacie terminowej nie można uznać za wykonywanie działalności gospodarczej.

W toku swojej działalności fundacja może także dokonywać aportów udziałów do innych spółek, w zamian za udziały tych spółek. Po stronie wnoszącego aport powoduje to powstanie przychodu w wysokości wartości rynkowej wkładu. Wyjątkiem jest tutaj wymiana udziałów zdefiniowana w ustawie o CIT, która przy spełnieniu określonych przesłanek powinna być neutralna podatkowo dla wnoszącego wkład w postaci udziałów (akcji). Przy czym warunkiem neutralności jest m.in. to, aby spółka otrzymująca wkład otrzymała większość praw głosu w danej spółce lub ewentualnie zwiększyła posiadaną już większość. Przedmiotem aportu nie powinny być również udziały lub akcje otrzymane w wyniku połączenia/podziału/wymiany udziałów.

Wkład niepieniężny

W przypadku fundacji spełnienie ww. warunków nie powinno mieć jednak znaczenia dla zachowania neutralności podatkowej. Zasadniczo każdy aport udziałów (akcji) powinien być zwolniony z CIT – jako element dozwolonej działalności gospodarczej fundacji. Wkład niepieniężny jest w końcu niczym innym jak przystępowaniem do spółek kapitałowych i uczestniczeniem w nich. Ustawodawca nie zawęża tego rodzaju działalności wyłącznie do określonego sposobu obejmowania udziałów. Takie ograniczenie nie wydaje się również celowe. W tym kontekście trzeba mieć jednak na uwadze przywołaną już wcześniej możliwość uznania, że w określonych przypadkach aport wykracza poza dozwoloną działalność gospodarczą fundacji, jeżeli przedmiotem wkładu niepieniężnego będzie mienie nabyte wyłącznie w celu jego dalszego wniesienia aportem. W takich przypadkach aport może podlegać opodatkowaniu stawką 25 proc. Kwestia ta zależy natomiast od specyficznych okoliczności konkretnej sprawy (wpływających zarówno na ocenę tego, czy dochodzi do zbycia mienia, które zostało wyłącznie w tym celu nabyte, jak również tego, czy aport w ogóle stanowi w tym konkretnym przypadku przejaw działalności gospodarczej).

Przekształcenia bez konsekwencji

W przypadku przekształceń spółek kapitałowych z kolei zasadniczo po stronie wspólnika nie dochodzi do jakiegokolwiek przysporzenia podlegającego opodatkowaniu. W takich przypadkach status fundacji nie zmienia szczególnie sytuacji podatkowej wspólnika.

Jak widać, procesy restrukturyzacyjne zachodzące pod rządami fundacji nie powinny zasadniczo generować problemów podatkowych. Należy jednak przestrzec przed wykorzystywaniem fundacji stricte w celach optymalizacyjnych. Otóż fundacje, które nie realizują celów wynikających z ustawy o CIT, powołane wyłącznie w celu skorzystania z korzyści podatkowych, mogą być kwestionowane z punktu widzenia generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. ©℗