Są ograniczenia w finansowaniu restrukturyzacji, powinny też być zmiany w przepisach

W toku negocjacji z wierzycielami możliwych z ich strony ustępstw dotyczących warunków spłaty zadłużenia pojawia się wątek finansowania restrukturyzacji. Chodzi tu zarówno o finansowanie potrzeb obrotowych przedsiębiorcy dłużnika, jak i niezbędnych dla jego dalszego funkcjonowania inwestycji, w tym ich dokończenia. Konieczne są jednak modyfikacje regulacji, by usprawnić proces restrukturyzacji.

Wewnętrzne źródła wsparcia

Środki finansowe na wsparcie restrukturyzacji powinny pochodzić przede wszystkim z działalności przedsiębiorstwa. Pierwszym krokiem do ich uzyskania jest sprzedaż przez dłużnika zbędnego majątku trwałego, albo (w przypadku pojawienia się przeszkód ku szybkiej finalizacji tego) wynajem „nadmiarowej infrastruktury” aktywów, które nie są niezbędne do prowadzenia działalności przez dłużnika. Ten może też zintensyfikować odzyskiwanie przeterminowanych należności oraz np. sprzedać część swych należności firmie faktoringowej lub windykacyjnej inwestującej w tego typu aktywa.

Kolejnym źródłem finansowego wsparcia restrukturyzacji może być realokacja środków ze sprzedaży wyrobów i usług – najpierw na zabezpieczenie niezbędnych dla dalszej działalności potrzeb, a dopiero w następnej kolejności na zaspokajanie wierzycieli. Aby nie zostało to zakwestionowane przez tych ostatnich i uznane za selektywne zaspokajanie wierzycieli (co oznaczałoby naruszenie art. 302 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny; t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1138; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 1834), takie działanie musi zostać uwzględnione w programie restrukturyzacji. To nie wszystko.

Nie w pełni działający mechanizm

Wciąż implementowana do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywa drugiej szansy, czyli dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1023 z 20 czerwca 2019 r. w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, umorzenia długów i zakazów prowadzenia działalności oraz w sprawie środków zwiększających skuteczność postępowań dotyczących restrukturyzacji, niewypłacalności i umorzenia długów, a także zmieniająca dyrektywę (UE) 2017/1132 (dyrektywa o restrukturyzacji i upadłości) (Dz.U. UE z 2022 r. L. 43), zawiera w art. 2 pewne wskazówki dotyczące rodzajów finansowania restrukturyzacji, które powinny podlegać ochronie. Wyróżnia się tu nowe finansowanie i finansowanie przejściowe. Nowe finansowanie to środki uruchamiane na dokończenie inwestycji lub potrzeby obrotowe przedsiębiorstwa dłużnika bądź też finansowanie nowych kontraktów, których realizacja powinna poprawić jego płynność i rentowność. Mogą tu w grę wchodzić również gwarancje bankowe dobrego wykonania kontraktu oraz zwrotu zaliczki.

Z kolei finansowanie przejściowe to co najmniej wstrzymanie indywidualnych czynności egzekucyjnych przez wierzyciela. Ustępstwa wierzycieli w zakresie spłaty istniejącego zadłużenia (np. układ w postępowaniach restrukturyzacyjnych prowadzonych na podstawie ustawy z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2309; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 1723; dalej: p.r.) są właśnie przykładem finansowania przejściowego. Zarówno nowe, jak i przejściowe finansowanie powinno być przewidziane w programie restrukturyzacji. Artykuł 17 ust. 1 wspomnianej dyrektywy wskazuje na minimalny i zarazem konieczny zakres ochrony nowego finansowania i finansowania przejściowego w regulacjach dotyczących restrukturyzacji i upadłości w państwach członkowskich UE. I tak w przypadku upadłości przedsiębiorcy dłużnika:

1) nie mogą być one potraktowane jako finansowanie bezskuteczne, nieważne i niepodlegające wykonaniu;

2) podmioty, które je zapewniły, nie powinny ponosić odpowiedzialności cywilnej, administracyjnej ani karnej za szkodę wyrządzoną innym wierzycielom, chyba że występują inne, dodatkowe przesłanki przewidziane w prawie krajowym.

Wspomniane zasady zostały już uwzględnione w polskich przepisach. Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 2488; dalej: p.b.) daje pod pewnymi warunkami możliwość finansowania podmiotów nieposiadających zdolności kredytowej, a takim – zgodnie z art. 70 p.b. – jest właśnie podmiot w restrukturyzacji. Natomiast prawo restrukturyzacyjne i ustawa z 28 lutego 2023 r. – Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1520; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 825; dalej: p.u.) zawierają zachęty dla wierzycieli do wspierania restrukturyzacji. Artykuł 162 ust. 2 p.r. dopuszcza przyznanie korzystniejszych warunków układu (warunków spłaty zobowiązań objętych układem) wierzycielowi, który po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego udzielił lub ma udzielić finansowania w postaci kredytu, obligacji, gwarancji bankowych, akredytyw lub na podstawie innego instrumentu finansowego niezbędnego do wykonania układu. Z kolei p.u. przewiduje uprzywilejowanie finansowania wspomagającego restrukturyzację w przypadku jej niepowodzenia i upadłości dłużnika jako bezpośredniej konsekwencji fiaska restrukturyzacji. Na podstawie art. 342 p.u. należności z tytułu kredytu, pożyczki, obligacji, gwarancji lub akredytyw lub innego finansowania przewidzianego układem przyjętym w postępowaniu restrukturyzacyjnym i udzielonego w związku z wykonaniem takiego układu, jeżeli upadłość ogłoszono w wyniku rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości złożonego nie później niż trzy miesiące po prawomocnym uchyleniu układu, są zaspokajane w pierwszej kolejności (kategoria pierwsza). Niestety zawarte w p.r. i p.u. zachęty i zarysowane w art. 70 p.b. możliwości dla wierzycieli, w tym banków, do wspomagania restrukturyzacji to za mało, bowiem przepisy dotyczące klasyfikacji wierzytelności oraz tworzenia rezerw skutecznie powstrzymują wierzycieli przed aktywnym wspomaganiem restrukturyzacji.

W ślad za unijną tzw. dyrektywą drugiej szansy nie idą jednak zmiany w rozporządzeniach Parlamentu Europejskiego oraz w wytycznych EBA/GL/2016/07, odnoszących się do funkcjonowania sektora bankowego w UE, oraz w Międzynarodowych Standardach Sprawozdawczości Finansowej (MSSF 9). Nowe finansowanie na wsparcie restrukturyzacji w formie kredytów, objęcia obligacji lub wystawienia gwarancji bankowej dla przedsiębiorcy w restrukturyzacji jest z definicji klasyfikowane jako finansowanie z utratą wartości, czyli np. każdy nowy kredyt bankowy na sfinansowanie inwestycji lub potrzeb obrotowych takiego przedsiębiorcy jest w banku na starcie kredytem nieregularnym. Stan taki powoduje nie tylko konieczność tworzenia w bankach odpisów aktualizacyjnych pomniejszających wynik finansowy, lecz także wpływa m.in. na poziom wymogu kapitałowego, a w dalszej perspektywie ogranicza skalę akcji kredytowej.

Dodatkowo, według wytycznych EBA, wszystkie ekspozycje względem danego dłużnika spełniającego kryterium niewykonania zobowiązania należy uznać za cechujące się niewykonaniem zobowiązania (analogiczne podejście prezentują wytyczne Rozporządzenia wykonawczego Komisji [UE] 2017/ 1443). Według tych wytycznych powrotne przejście ekspozycji kredytowej bez utraty wartości jest długotrwałe i obarczone rozlicznymi warunkami. Polskie regulacje bankowe są lustrzanym odbiciem regulacji unijnych. Do zarządzania należnościami nieregularnymi w bankach komercyjnych odnosi się rekomendacja R Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) dotycząca zasad klasyfikacji ekspozycji kredytowych, szacowania i ujmowania oczekiwanych strat kredytowych oraz zarządzania ryzykiem kredytowym. I tak przesłankami klasyfikacji wierzytelności bankowej z tytułu udzielonych kredytów jest według tej rekomendacji m.in. powzięcie informacji o złożeniu wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego.

Ustawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 120; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 295) również nie pozostawia wątpliwości. Jakkolwiek według jej art. 29 ust. 3 otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi przeszkody do uznania tego, że działalność przedsiębiorstwa będzie kontynuowana, to jednak zgodnie z art. 35b tego aktu prawnego zarówno należności od dłużników w upadłości, jak i należności od dłużników, w stosunku do których otwarto postępowanie restrukturyzacyjne lub został złożony wniosek o zatwierdzenie układu, są klasyfikowane jako należności z utratą wartości.

Można zaryzykować stwierdzenie, że wspomniane regulacje skutecznie blokują możliwość finansowania restrukturyzacji przez banki kredytami lub w formie objęcia obligacji; szczególnie dla firm, których należności wobec banków są przez nie klasyfikowane jako stracone.

W tej sytuacji kluczową kwestią staje się możliwość finansowania restrukturyzacji przez inne podmioty, np. przez wspólników, potencjalnych inwestorów, strategicznych odbiorców. Obok uprawdopodobnienia powodzenia procesu restrukturyzacji, nowe finansowanie ze strony właścicieli ma dla wierzycieli, w tym dla banków, również znaczenie psychologiczne. Jest bowiem w tym kontekście dowodem wiary właścicieli podmiotu w restrukturyzacji w powodzenie restrukturyzacji i korzystne perspektywy przyszłej działalności dłużnika. Przy czym banki mogą wymagać, aby pożyczki udzielane przez wspólników były podporządkowane spłatom wierzytelności objętych układem. Banki mogą też udzielić finansowania właścicielom podmiotu w restrukturyzacji z akceptacją dalszego pożyczenia tych środków przedsiębiorcy dłużnikowi przechodzącemu restrukturyzację. Takie rozwiązanie jest możliwe do przeprowadzenia, o ile właściciele przedsiębiorstwa w restrukturyzacji mają zdolność kredytową.

Zachętę do finansowania restrukturyzacji przez właścicieli przedsiębiorstwa w kryzysie znajdziemy również w art. 342 ust. 5 p.u. Przewidziano tam odstępstwo od zasady zaspokajania wierzycieli upadłego dłużnika w ostatniej, czwartej kategorii – zasada ta nie dotyczy należności z tytułu pożyczek oraz innych czynności prawnych o podobnych skutkach dokonanych w toku postępowania restrukturyzacyjnego, jak również w ramach wykonania układu.

Zmiany niezbędne w regulacjach UE i polskich

Wspieranie restrukturyzacji przedsiębiorców przez banki nie jest proste i oczywiste z uwagi na brak kompatybilności tzw. dyrektywy drugiej szansy z wytycznymi EBA. Należałoby więc podjąć działania w kierunku ich uspójnienia. Pomogłoby w tym na pewno wprowadzenie do regulacji unijnych możliwości klasyfikowania w bankach należności od podmiotu w restrukturyzacji jako należności normalnej, jeżeli restrukturyzacja nie przewiduje redukcji kapitału i zawieszenia nienaliczania odsetek, a należność jest w szczególny sposób zabezpieczona poręczeniem/gwarancją podmiotu o niepodważalnej wiarygodności. ©℗