Nawet jeśli kontrakty o zamówienia publiczne przewidywały klauzule waloryzacyjne, to skala niekorzystnych okoliczności może oznaczać konieczność ich dodatkowego renegocjowania – przyznaje UZP i Prokuratoria Generalna.

Skokowy wzrost zmian umów / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe

Jeszcze nigdy umowy o zamówienia publiczne nie były tak często zmieniane jak w ostatnim czasie. Powodem są uwarunkowania zewnętrzne, których ani zamawiający, ani wykonawcy nie byli w stanie przewidzieć – najpierw pandemia, potem wojna w Ukrainie i gwałtowna inflacja. To wszystko sprawia, że w minionym roku opublikowano prawie 21 tys. ogłoszeń o zmianach umów. Dla porównania jeszcze trzy lata wcześniej, w 2019 r., było ich prawie pięć mniej razy. W sprawozdaniach składanych przez zamawiających nie odnotowuje się powodu zmian, ale z dużym prawdopodobieństwem można zakładać, że chodzi głównie o waloryzacje umów. Zawarte przed dwoma laty czy nawet w pierwszej połowie 2022 r. nie mogły przewidywać gwałtownego wzrostu kosztów.

Zamawiający początkowo niechętnie godzili się na zmiany w umowach, nie będąc pewnymi, czy są ku temu podstawy prawne. Sytuacja zmieniła się po wydaniu opinii prawnej przez Urząd Zamówień Publicznych, a następnie rekomendacji przez Prokuratorię Generalną RP. W obydwu stanowiskach wprost dopuszczono waloryzację kontraktów na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Przepis ten dopuszcza możliwość zmiany umowy, w tym wysokości ceny, jeśli jest to spowodowane „okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”. Drugi warunek jest taki, że zmiana nie może przekraczać 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

Klauzule generalne nie wystarczą

W szczególnej sytuacji znalazła się branża usługowa, zwłaszcza jeśli chodzi o usługi, w których głównym składnikiem kosztów jest wynagrodzenie pracowników (np. usługi sprzątania). Przy początkowym wzroście inflacji usługodawcy nie występowali o waloryzację umów. Teraz jednak przyznają, że musieliby je wykonywać ze stratą. Tymczasem zamawiający nie są chętni do zmian w umowach. Twierdzą, że wystarczające są waloryzacje dokonywane na podstawie art. 436 i art. 439 ustawy p.z.p. Przepisy te wymagają wprowadzania klauzul waloryzacyjnych przy dłużej trwających umowach, w szczególności uwzględnienia wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Przedsiębiorcy przekonują jednak, że klauzule te są skonstruowane w taki sposób, że nie równoważą wzrostu kosztów.

– W wypadku waloryzacji mówi się jedynie o kosztach bezpośrednich. A cena obejmuje także koszty pośrednie i marżę. Szacuję, że waloryzacje przewidziane w umowach pokrywają może 30 proc. wzrostu kosztów firmy – mówił podczas kongresu Federacji Przedsiębiorców Polskich „Dialog o gospodarce 2023” prezes Grupy Impel Grzegorz Dzik.

– Nieprzewidywalność związana z pandemią, inflacją czy wojną ujawniła też olbrzymią nierówność stron w umowach. Mamy do czynienia z sytuacjami, gdy wykonawcy wolą świadczyć dalej usługę i ponosić straty, byle uchronić się przed karami, które niejednokrotnie są znacząco wyższe. Mam niestety wrażenie, że zamawiający stosują wobec wykonawców bardzo represyjne praktyki, za które normalnie na rynku komercyjnym Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożyłby na nie kary – dodał Tomasz Wojak, prezes Seris Konsalnet Holding.

Nadzwyczajne sytuacje

Zdaniem branży usługowej także dzisiaj istnieją podstawy do zmiany umów z uwagi na okoliczności, których nie można było przewidzieć przy ich zawieraniu.

– Mamy drugi rok z rzędu podniesienie płacy minimalnej, wzrosła ona już o 43 proc. Średnia płaca również wzrosła o 20 proc. Do tego inne czynniki, jak choćby przerwane łańcuchy dostaw. Jeśli kontrakt był zawarty dwa lata temu, to koszty wzrosły nawet o 50 proc. Prowadzę ten biznes trzydzieści parę lat, ale takiej kumulacji różnych czynników, które wpływają na koszty realizacji zamówienia, jeszcze nie widziałem – przekonywał Grzegorz Dzik. Jego zdaniem właśnie ta kumulacja może świadczyć o nadzwyczajności sytuacji.

Prezes UZP Hubert Nowak przyznał, że wydana przez urząd w marcu ub.r. opinia na temat dopuszczalności zmian umów także i dzisiaj zachowuje aktualność.

– Artykuł 436 oraz art. 439 ustawy p.z.p. dotyczą sytuacji standardowych, a art. 455 ust. 1 pkt 4 sytuacji nadzwyczajnych. Jeśli czegoś nie można było przewidzieć, to właśnie na taką okoliczność powstał ten ostatni przepis – zauważył. Jego zdaniem stosowanie standardowych klauzul waloryzacyjnych w uzasadnionych sytuacjach nie wyklucza również zmiany umowy z powodu nadzwyczajnej zmiany sytuacji.

– Nawet jeśli waloryzacja jest przewidziana, ale w mniejszej wysokości niż rzeczywiste wzrosty kosztów, to wspomniana nadzwyczajność może odnosić się także do skali tych zmian – podkreślił.

W wydanych przed rokiem rekomendacjach PG RP pisała nawet, że brak waloryzacji w niektórych sytuacjach może wręcz wiązać się ze stratami finansowymi. Co z tego bowiem, że zamawiający nie zwiększy wynagrodzenia, gdy w kolejnym przetargu wykonawcy i tak zaproponują wyższe stawki, a dojdą do tego koszty związane z zerwaniem umowy.

„Porównanie prawdopodobnych w konkretnych okolicznościach scenariuszy może prowadzić do wniosku, że działaniem, które można ocenić jako niegospodarne, byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy” – podkreślono w wytycznych.

Mariusz Haładyj, prezes PG RP, podtrzymuje to stanowisko.

– Sami, tam gdzie mamy na to wpływ, namawiamy do waloryzacji – mówił, zaznaczając, że oczywiście wiele zależy od tego, kiedy składano oferty i czy można było przewidzieć pewne okoliczności.

Jednocześnie wspólnie z prezesem UZP zwrócił uwagę, że waloryzacja musi się dokonywać na podstawie określonych wskaźników.

– Nie wystarczy przyjść do zamawiającego i powiedzieć, że wojna i dlatego musimy otrzymać wyższe wynagrodzenie. Trzeba wykazać wzrost kosztów. Oczywiście nie musi się to odbywać na poziomie każdej pozycji cenowej, każdej faktury. Powiem, że z ugód, które przez nas przechodzą, jedynie kilka procent oparte jest na realnych kosztach. Zdecydowana większość opiera się na metodzie statystycznej odnoszącej się do pewnych wskaźników – zaznaczył Mariusz Haładyj.©℗