Konsorcja startujące w przetargach wciąż nie są pewne, czy mogą sumować doświadczenie swych członków. Problem mogliby rozwiązać sami zamawiający, doprecyzowując warunki. Niestety, często tego nie robią.
Przy dużych inwestycjach firmy samodzielnie często nie są w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Dlatego zawiązują konsorcja lub też korzystają z zasobów zewnętrznych podmiotów. Możliwość sumowania potencjału technicznego czy finansowego nie budzi zazwyczaj wątpliwości. Jeśli w przetargu wymaga się dysponowania ośmioma specjalistycznymi pojazdami, to wystarczy, że jedna z firm ma ich pięć, a druga trzy, by warunek został uznany za spełniony. Problematyczne jest wciąż natomiast sumowanie doświadczenia. Jeśli zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w budowie co najmniej dwóch hal sportowych, to wystarczy, że każdy z dwóch konsorcjantów ukończył po jednej takiej inwestycji, czy też co najmniej jeden z nich musiał postawić dwa takie obiekty? Orzecznictwo bywa tu rozbieżne, zwłaszcza gdy specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera żadnych dodatkowych wskazówek.
Wspólny potencjał
W jednym z ostatnich wyroków poruszających ten problem Krajowa Izba Odwoławcza dość kategorycznie dopuściła możliwość sumowania doświadczenia. Dotyczył on przetargu na przebudowę kąpieliska. Na potwierdzenie doświadczenia zamawiający wymagał wykonania „minimum trzech zamówień polegających na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową” o określonych minimalnych wymiarach. Firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, samodzielnie nie spełniała tego warunku – wybudowała tylko jeden basen. Dlatego powołała się na zasoby dwóch innych przedsiębiorców, z których każdy miał w swym portfolio również po jednej wymaganej inwestycji tego typu. Zamawiający uznał warunek za spełniony. Konkurencyjny wykonawca w odwołaniu wniesionym do KIO przekonywał, że niesłusznie.
KIO nie uwzględniła odwołania. Jej zdaniem art. 118 i następne ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) ma właśnie umożliwiać wykonawcom taki dobór podmiotów współrealizujących zamówienie, aby łączny ich potencjał gwarantował należyte wykonanie zamówienia.
„Jeżeli wykonawca oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia z zastosowaniem potencjału podmiotów udostępniających zasób, a nie samodzielnie, to oznacza to tyle, że bez zasobów takich podmiotów sam nie jest w stanie wykonać zamówienia. Wobec tego, jeżeli zatem wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie przy podwykonawstwie podmiotów udostępniających zasób, to tym bardziej może on skorzystać z połączonej wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, które umożliwią należyte wykonanie zobowiązania” – uzasadniono wyrok (sygn. akt KIO 2766/22).
Joanna Hołowińska, adwokat i wspólnik w kancelarii Trębicki Hołowińska w pełni zgadza się z tą argumentacją.
– Ograniczenie, zgodnie z którym doświadczenie to ma pochodzić konkretnie od jednego wykonawcy, jest nieuzasadnione w świetle przepisów dyrektywy klasycznej i polskiej ustawy p.z.p., ponieważ w obydwu aktach prawnych jest mowa o zasadzie konkurencyjności i efektywności, a żeby te zasady były respektowane, dostęp do zamówień publicznych powinien być możliwy dla jak największej liczby wykonawców startujących nie tylko samodzielnie, lecz także wspólnie, korzystając z instytucji w prawie zamówień publicznych przewidzianych. Suma doświadczeń podmiotów występujących w konsorcjum czy też wykonawcy i podmiotu użyczającego doświadczenie powinny stanowić dla zamawiającego dowód na to, że oferta takiego podmiotu jest prawidłowa i podmiot ten w takim składzie jak wskazany w ofercie będzie w stanie wykonać zamówienie – przekonuje mec. Hołowińska.
Można uniknąć problemu
Poglądu zaprezentowanego w przytoczonym wyroku nie można jednak uznać za dominujący w orzecznictwie. Częściej składy orzekające uznają, że doświadczenie nie podlega sumowaniu.
– Podstawowym argumentem na rzecz niedopuszczalności stosowania metody prostego sumowania jest fakt, że mamy do czynienia z niematerialnym składnikiem przedsiębiorstwa oraz doświadczeniem jako miarą powtarzalności, biegłości, wprawy, a zatem nieracjonalne jest sumowanie potencjału kilku niedoświadczonych podmiotów – zauważa Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Teza ta powtarza się w orzecznictwie. W jednym z wyroków KIO podkreśliła, że nie po to zamawiający wymaga wykazania się pewną wielokrotnością zadań, by potem uwzględnić pojedyncze inwestycje zrealizowane przez kilku wykonawców.
„Okoliczność, że wykonawcy stworzyli konsorcjum, nie oznacza automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego. Innymi słowy – dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Nie powoduje powstania podmiotu, który posiada doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi” – wynika z uzasadnienia tego wyroku (sygn. akt KIO 1253/22).
Zdaniem ekspertów klucz do rozwiązania problemu rozbieżnych interpretacji trzymają w rękach sami zamawiający.
– Warto, by kwestię tę przesądzali w fazie sporządzania specyfikacji warunków zamówienia, już wtedy albo decydując wprost o dopuszczalności łącznego spełniania warunku (unikniemy problemów na etapie oceny ofert), albo też – o ile jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i proporcjonalne – określając warunek szczególny dla konsorcjum (przykładowo wskazując, że w przypadku konsorcjum warunek taki musi samodzielnie spełniać co najmniej jeden z konsorcjantów) – podpowiada Artur Wawryło.
Jeśli jednak organizator przetargu nie doprecyzowuje wymagań dotyczących doświadczenia, piłka przechodzi na stronę wykonawców. Na etapie zadawania pytań do specyfikacji mogą poprosić o wyjaśnienia, czy sumowanie doświadczenia jest dopuszczalne. Jeśli tego nie zrobią, a zdecydują się złożyć ofertę, to oddają się w ręce zamawiającego i ewentualnie KIO.©℗
/>