Zatrudnienie jako podwykonawcy firmy, która nie złożyła wyjaśnień i odpadła z przetargu, nie musi oznaczać, że zawiązano niedozwolone porozumienie – uznała KIO.
Zmowy trudno udowodnić wprost, dlatego też Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, że rezygnacja z zawarcia umowy przez zwycięzcę przetargu, która zmusza zamawiającego do wyboru droższej oferty, może stanowić wystarczające jej potwierdzenie. Tak właśnie stało się w zorganizowanym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń przetargu na sprzątanie w należących do niej budynkach mieszkalnych. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zwycięski wykonawca został poproszony o wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny. Złożył je, ale zamawiający uznał, że nie są wystarczające i poprosił o ich uszczegółowienie. Kolejne wyjaśnienia również okazały się niewystarczające. Trzecich zaś wykonawca nie złożył, dlatego jego oferta została odrzucona z przetargu. Zamawiający wybrał więc kolejną, droższą. Wówczas konsorcjum, które ją złożyło, oznajmiło, że zatrudni pierwotnie zwycięską firmę jako podwykonawcę.
Zdaniem organizatora przetargu ten ciąg zdarzeń potwierdzał, że doszło do zmowy przetargowej. Przedsiębiorca, który wygrał przetarg, celowo nie złożył wyjaśnień - po to, by zamawiający musiał wybrać droższą ofertę. Dlatego też postanowił ją także odrzucić z przetargu.
„W ocenie zamawiającego brak jest racjonalnego uzasadnienia dla zachowania wykonawcy, który po wygranej przez siebie aukcji elektronicznej oraz dwukrotnym udzieleniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaniechał udzielenia odpowiedzi na ostatnie uzupełniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego jego oferta została odrzucona” - uzasadnił swoją decyzję. Dodatkową poszlaką potwierdzającą zmowę była deklaracja zatrudnienia pierwotnego zwycięzcy przetargu jako podwykonawcy, choć wcześniej konsorcjum nie sygnalizowało takiej możliwości. Jest to tym bardziej nietypowe, że zazwyczaj konsorcja tworzy się właśnie po to, by ich członkowie podzielili się zadaniami. Tu zaś niespodziewanie chcą zatrudnić innego podwykonawcę.
Ciężar dowodu
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie udowodnił zmowy. Jej zdaniem argumentacja oparta wyłącznie na sekwencji zdarzeń, bez wskazania, kiedy doszło do zarzucanej zmowy, oraz „niesprecyzowanym doświadczeniu zamawiającego” nie wystarczą. Za przekonujące natomiast KIO uznała dowody przedstawione przez konsorcjum, które miały potwierdzać, że jego członkowie wcześniej nie utrzymywali kontaktu z firmą, której oferta została odrzucona. KIO podkreśliła, że ciężar udowodnienia zmowy spoczywał na zamawiającym, a ten poza odwołaniem się do własnego doświadczenia i pewnego charakterystycznego ciągu zdarzeń nie przedstawił żadnych dodatkowych argumentów (wyrok KIO z 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22).
- Nie odnosząc się do tej konkretnej sprawy, której nie znam, trzeba jednak zauważyć, że przedstawienie konkretnych dowodów na zmowę przetargową w praktyce jest po prostu niemożliwe. Jeśli będziemy się kierować zwykłym rozkładem ciężaru dowodowego, to przepisy, które miały pozwolić zwalczać nielegalne porozumienia, pozostaną martwe. W jaki bowiem sposób zamawiający ma dowieść, że firmy się zmówiły? Przecież nie zrobiły tego na piśmie ani nie prowadziły publicznych rozmów na ten temat - zauważa Piotr Trębicki, radca prawny i starszy partner w Kancelarii CZTR - Czublun Trębicki.
Ciąg poszlak
UOKiK w swych decyzjach uznaje, że jeśli firma nie jest w stanie uzasadnić, dlaczego nie uzupełniła dokumentów w przetargu, to może to być przesłanką potwierdzającą zmowę. Kieruje się tu założeniem, że działania przedsiębiorcy są ukierunkowane na zysk. Skoro więc poświęca czas i koszty, aby wystartować w przetargu, to oczywiste jest, że powinien zrobić wszystko, by uzupełnić dokumenty.
„Z tego względu zaniechanie uzupełnienia oferty należy oceniać jako zachowanie celowe. Mając zaś na uwadze, że skutki nieuzupełnienia oferty (wykluczenie wykonawcy z przetargu i odrzucenie jego oferty) są powszechnie znane wśród uczestników postępowań przetargowych, zaś informacja o nich jest każdorazowo zawarta w wezwaniu zamawiającego, uprawnione jest wywiedzenie wniosku o celowym doprowadzaniu przez strony postępowania do odrzucenia ich ofert” - można przeczytać w jednej z najnowszych decyzji stwierdzających zmowę, która dotyczy przetargów publicznych na utrzymanie zieleni w województwach lubuskim i dolnośląskim (decyzja nr RWR 1/2022).
Podkreślono w niej, że przedsiębiorcy zawierający niedozwolone porozumienia z natury rzeczy starają się to ukryć, co powoduje, że zazwyczaj nie da się zebrać przeciw nim bezpośrednich dowodów. Z tego względu do potwierdzenia zmowy wystarczą poszlaki, które analizowane łącznie, z braku racjonalnego wytłumaczenia, mogą okazać się wystarczające. Podobne wnioski płyną z orzecznictwa Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Może się więc okazać, że to, co stanowi potwierdzenie zmowy w postępowaniu prowadzonym przez UOKiK, okaże się niewystarczające przed KIO. Po pierwsze wynika to z innych regulacji (przed KIO decydują przepisy o zamówieniach publicznych), a po drugie z zasady kontradyktoryjności, zgodnie z którą strona w postępowaniu jest obowiązana wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne.
- Sprawy dotyczące zmów są skomplikowane. Z jednej strony trudno się dziwić KIO, że kieruje się zasadą kontradyktoryjności, bo przecież nie zostaje ona wyłączona akurat przy rozstrzyganiu tych spraw. Z drugiej jednak strony, jeśli tylko twarde dowody miałyby potwierdzać nielegalne porozumienie, to żadna zmowa nie zostanie ukarana. Dlatego też bliżej mi do podejścia prezentowanego przez UOKiK, w którym przyjmuje się, że już sam ciąg zdarzeń może potwierdzać istnienie zmowy - zauważa Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
