Po wygraniu przetargu na wybudowanie hali sportowej wnieśliśmy do gminy zabezpieczenie wykonania umowy. Inwestycja jest realizowana etapami, co przewiduje umowa. Po wykonaniu połowy robót skierowaliśmy prośbę do wójta o zwrot proporcjonalnej części zabezpieczenia, czyli 50 proc. Odmówiono nam, argumentując, że w warunkach przetargu i SWZ nie przewidziano takiej możliwości. Czy słusznie?
Po wygraniu przetargu na wybudowanie hali sportowej wnieśliśmy do gminy zabezpieczenie wykonania umowy. Inwestycja jest realizowana etapami, co przewiduje umowa. Po wykonaniu połowy robót skierowaliśmy prośbę do wójta o zwrot proporcjonalnej części zabezpieczenia, czyli 50 proc. Odmówiono nam, argumentując, że w warunkach przetargu i SWZ nie przewidziano takiej możliwości. Czy słusznie?
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to mechanizm zabezpieczający interes zamawiającego, czyli np. gminy. W art. 449 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) postanowiono, że służy on pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia. Ustala się je w wysokości nieprzekraczającej 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Z kolei art. 450 p.z.p. mówi, że zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach, np. w pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Wniesienia zabezpieczenia niewątpliwie wiąże się dla wykonawcy (np. małej firmy budowlanej) ze znacznym obciążeniem finansowym. Przepisy dotyczące zwrotu tych środków ustawodawca zawarł w art. 453. Z nich zaś wynika m.in., że „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane”. Może przy tym pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nieprzekraczającą 30 proc. zabezpieczenia. Tę z kolei kwotę zwraca się nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Najistotniejszy z punktu widzenia postawionego pytania jest jednak art. 453, z którego wynika, że „zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia”.
Z tego płyną pewne istotne wnioski. Po pierwsze zasadą jest utrzymywanie się pełnej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy – do upływu 30 dni, licząc od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Po drugie, co istotne, ustawodawca wprowadził jednak pewien wyjątek od tej zasady, a mianowicie umożliwiający zwrot wcześniejszy środków wykonawcy, ale tylko pewnej kwoty ww. środków i pod warunkiem, że zostało to przewidziane w dokumentach zamówienia. Chodzi tu „o dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań” (art. 7 pkt 3 p.z.p.).
Z kontekstu pytania czytelnika wnioskować należy, że w specyfikacji warunków zamówienia nie przewidziano jednak opcji częściowego zwrotu. Brak takiego zastrzeżenia w dokumentacji przetargowej uniemożliwia zatem żądanie od gminy zwrotu proporcjonalnej części zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stąd wydaje się, że stanowisko gminy jest zasadne.
Istnieją jednak alternatywne rozwiązania. Mianowicie można spróbować negocjować z gminą zmianę omawianego zabezpieczenia na inne. Pozwala na to art. 451 ww. ustawy, gdzie czytamy, że:
„1. W trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 450 ust. 1.
2. Za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 450 ust. 2.
3. Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości”.
W tych okolicznościach wykonawca może np. zamienić zabezpieczenie pieniężne na poręczenie bankowe. Natomiast zgody gminy wymaga już zamiana na inne formy, np. weksel z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej czy ustanowienie zastawu rejestrowego.
Podstawa prawna
• art. 7 pkt 3, art. 449 – art. 452 ustawy z 19 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320)
Pozostało
86%
treści
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję
Reklama
Reklama