Zabezpieczenie należytego wykonania umowy to mechanizm zabezpieczający interes zamawiającego, czyli np. gminy. W art. 449 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) postanowiono, że służy on pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia. Ustala się je w wysokości nieprzekraczającej 5 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Z kolei art. 450 p.z.p. mówi, że zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach, np. w pieniądzu; poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Wniesienia zabezpieczenia niewątpliwie wiąże się dla wykonawcy (np. małej firmy budowlanej) ze znacznym obciążeniem finansowym. Przepisy dotyczące zwrotu tych środków ustawodawca zawarł w art. 453. Z nich zaś wynika m.in., że „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane”. Może przy tym pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nieprzekraczającą 30 proc. zabezpieczenia. Tę z kolei kwotę zwraca się nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Najistotniejszy z punktu widzenia postawionego pytania jest jednak art. 453, z którego wynika, że „zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia”.
Z tego płyną pewne istotne wnioski. Po pierwsze zasadą jest utrzymywanie się pełnej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy – do upływu 30 dni, licząc od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Po drugie, co istotne, ustawodawca wprowadził jednak pewien wyjątek od tej zasady, a mianowicie umożliwiający zwrot wcześniejszy środków wykonawcy, ale tylko pewnej kwoty ww. środków i pod warunkiem, że zostało to przewidziane w dokumentach zamówienia. Chodzi tu „o dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań” (art. 7 pkt 3 p.z.p.).
Z kontekstu pytania czytelnika wnioskować należy, że w specyfikacji warunków zamówienia nie przewidziano jednak opcji częściowego zwrotu. Brak takiego zastrzeżenia w dokumentacji przetargowej uniemożliwia zatem żądanie od gminy zwrotu proporcjonalnej części zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stąd wydaje się, że stanowisko gminy jest zasadne.
Istnieją jednak alternatywne rozwiązania. Mianowicie można spróbować negocjować z gminą zmianę omawianego zabezpieczenia na inne. Pozwala na to art. 451 ww. ustawy, gdzie czytamy, że:
„1. W trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 450 ust. 1.
2. Za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 450 ust. 2.
3. Zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości”.
W tych okolicznościach wykonawca może np. zamienić zabezpieczenie pieniężne na poręczenie bankowe. Natomiast zgody gminy wymaga już zamiana na inne formy, np. weksel z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej czy ustanowienie zastawu rejestrowego.
Podstawa prawna
• art. 7 pkt 3, art. 449 – art. 452 ustawy z 19 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320)