Zamawiający nie może przerzucać odpowiedzialności za błędy w dokumentacji na wykonawcę – uważa Urząd Zamówień Publicznych. Dotychczas była to powszechna praktyka na rynku.

Spora część zamawiających wychodzi z założenia, że po to udostępniają firmom dokumentację, by ją dokładnie przeanalizowały, również pod kątem ewentualnych błędów. Te można sygnalizować na etapie przetargu. Jeśli już wykonawca składa ofertę, to tym samym uznaje dokumentację projektową za poprawną i nie zgłasza do niej zastrzeżeń. Potwierdzeniem tego są odpowiednie klauzule narzucane w umowach. Czasem sprowadzają się do potwierdzenia, że wykonawca zapoznał się z dokumentacją, uznał ją za wystarczającą do skalkulowania oferty i bierze za nią pełną odpowiedzialność, czasem wprost do sformułowania, że „wykonawca ponosi odpowiedzialność za dokumentację, którą zamawiający dostarczył wykonawcy w celu realizacji inwestycji”.
Według UZP jest to niedopuszczalne. Takie stanowisko urząd przedstawił w opublikowanym niedawno dokumencie zatytułowanym „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy”. Koncentruje się on na zmianach wprowadzonych nową ustawą – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Jedną z nich jest wynikający z art. 433 zakaz wprowadzania do projektu kontraktu klauzul abuzywnych (niedozwolonych). Zgodnie z ust. 3 tego przepisu postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Skoro więc to zamawiający dostarcza wykonawcy dokumentację, to nie może następnie przerzucać na tego ostatniego ryzyka.
„Zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania ma swoje źródło w przepisie art. 471 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie natomiast z art. 362 k.c., jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. W doktrynie i orzecznictwie z zakresu prawa cywilnego podkreśla się, że jeżeli nienależyte wykonanie zobowiązania zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie wierzyciel, to dłużnik nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej” – można przeczytać w stanowisku UZP.
Zakaz wpisywania klauzul przerzucających konsekwencje za wadliwą dokumentację na wykonawcę oznaczałyby sporą zmianę na rynku i rzeczywiście większe wyrównanie pozycji stron umowy. To właśnie te postanowienia są powodem odmowy płacenia za dodatkowe prace, których wykonanie okazuje się niezbędne już podczas trwania inwestycji.
– Kierunek, który przyjął UZP, oceniam pozytywnie. W przypadku gdy to zamawiający dostarcza dokumentację projektową dla realizacji inwestycji, to po jego stronie powinny leżeć ryzyka z nią związane. W podobnym tonie wypowiada się także w ostatnich latach Sąd Najwyższy. Swoim orzecznictwem koryguje on nieco praktykę kontraktową zamówień publicznych w zakresie puli ryzyk, które przypadają wykonawcy – komentuje Łukasz Mróz, partner zarządzający w kancelarii Mróz Radcy Prawni, wskazując m.in. na wyrok SN z 11 maja 2017 r. (sygn. akt II CSK 541/16). W orzeczeniu tym stwierdzono m.in., że „wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami”.
Największe znaczenie stanowisko UZP ma dla inwestycji, w których zamawiający przekazują wykonawcom już gotową dokumentację projektową. Można się jednak na nie powołać także przy projektach realizowanych metodą „zaprojektuj i wybuduj”, jeśli okaże się, że wady wynikały z przekazanego na potrzeby stworzenia dokumentacji programu funkcjonalno-użytkowego.