W niektórych organizacjach testy na COVID-19 stały się powszechne. Niektóre z nich przeprowadzają je nawet co jeden-dwa tygodnie, a wszystko po to, by zminimalizować zakażenia wśród zatrudnionych, klientów i kontrahentów. Cel jest jeden: dbamy wspólnie o życie i zdrowie oraz robimy wszystko, by organizacja funkcjonowała bez przeszkód. Tylko czy można organizować obowiązkowe testy dla pracowników zgodnie z prawem? Wątpliwości jest coraz więcej, gdyż takie testy to nic przyjemnego i dla zatrudnionych – z oczywistych względów – stają się męczące.
Tymczasem obecnie brak jest definitywnej odpowiedzi na to pytanie. Wynika to nie tylko z braku jednoznacznego przepisu określającego, jakie podmioty mogą w sposób wiążący skierować daną osobę na test i czy może uczynić to pracodawca w ramach realizacji obowiązku zapewnienia odpowiedniego poziomu bhp w zakładzie pracy. Niespójne jest również stanowisko właściwych organów państwowych w tej sprawie.
Zdaniem rzecznika
Jak wskazuje rzecznik praw pacjenta: „Zasadą jest, że diagnozowanie i leczenie następuje za świadomą zgodą pacjenta. Są jednak od tego wyjątki, podyktowane ważnym interesem społecznym i ochroną zdrowia publicznego. Jednym z nich jest obowiązek poddania się badaniom sanitarno-epidemiologicznym (w tym również postępowaniom mającym na celu pobranie lub dostarczenie materiału do tych badań), w sytuacji podejrzenia zakażenia. Nie można odmówić wykonania badania (testu) na obecność koronawirusa. Pacjent powinien współpracować ze służbami sanitarnym. Ma on prawo do informacji o swoim stanie zdrowia oraz podejmowanych czynnościach medycznych” (https://www.gov.pl/web/rpp/czy-moge-odmowic-wykonania-testu-na-obecnosc-koronawirusa).
Jednak wydanie wiążącej decyzji co do poddania się badaniu leży w kompetencji inspekcji sanitarnej jako organu administracji – nie zaś pracodawcy. Oznacza to, że pracodawca jako podmiot pozbawiony w tym zakresie władztwa administracyjnego nie może wydać wiążącej decyzji nakazującej pracownikowi wykonanie testu. Potwierdza to stanowisko rzecznika praw obywatelskich, zgodnie z którym „wykonanie testu byłoby obowiązkowe wyłącznie, jeśli zostałoby zlecone przez lekarza POZ lub sanepid w związku ze stanem zdrowia pracownika przebywającego na kwarantannie” (https://www.rpo.gov.pl/pl/content/koronawirus-pracodawca-proponuje-testy-pytania-na-infolinie-rpo).
Powołać się na bhp
Istnieje co prawda teoretyczne uzasadnienie dla stanowiska, że pracodawca może przeprowadzić obligatoryjne testy na obecność SARS-COV-2 na podstawie:
  • art. 94 pkt 4 kodeksu pracy (dalej: k.p.) w zw. z art. 207 par. 2 k.p., zgodnie z którymi pracodawca jest obowiązany zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy oraz chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie tychże warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki (jakimi w szczególności są testy na obecność wirusa dające szybkie i wiarygodne wyniki);
  • art. 9 ust. 2 lit. b RODO, zgodnie z którym przetwarzanie szczególnych kategorii danych osobowych, do których należą dane dotyczące zdrowia, jest możliwe, gdy jest to niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora (w tym przypadku pracodawcę) lub osobę, której dane dotyczą (tutaj – pracownika), m.in. w dziedzinie prawa pracy, o ile jest to dozwolone prawem UE lub prawem państwa członkowskiego (tu w grę wchodzą ww. przepisy k.p.).
Jednocześnie jednak należy mieć na uwadze uzasadnione stanowiska nauki prawa, zgodnie z którymi art. 94 pkt 4 k.p. i art. 207 par. 2 k.p. nie są przepisami nieskończenie elastycznymi i pojemnymi, nie mogą więc usprawiedliwiać każdego działania pracodawcy zmierzającego do zapobiegania rozprzestrzenianiu się wirusa. Pamiętajmy bowiem, że zagadnienie testowania pracowników to nie tylko materia przepisów dotyczących prawa pracy i bhp oraz obowiązków zatrudniającego w tym zakresie. Dotyczy ono również prawa do prywatności osoby poddawanej testowi oraz zasad rządzących przetwarzaniem danych osobowych. Informacja na temat zakażenia wirusem stanowi daną osobową szczególnej kategorii dotyczącą zdrowia danej osoby. Oznacza to, że podejmowane przez pracodawcę działania muszą pozostawać w zgodzie z całym systemem prawnym, wyważając z jednej strony uzasadnione interesy zatrudniającego, a z drugiej strony prawa podwładnych.
Należy mieć na względzie ryzyko, jakie pociąga za sobą samodzielne zobowiązanie przez pracodawcę swojego personelu dopoddawania się grupowym testom. Działanie takie może bowiem potencjalnie zostać zakwestionowane zarówno w razie kontroli Państwowej Inspekcji Pracy, jak i przez samego pracownika występującego do sądu z roszczeniem o naruszenie jego dóbr osobistych, danych osobowych lub z zarzutem dyskryminacji czy też nierównego traktowania w razie pociągnięcia do odpowiedzialności za odmowę poddania się testom.
UODO: zgoda nie legalizuje testu
Wielu pracodawców, nie chcąc narzucać obowiązku poddawania się weryfikacji na obecność wirusa SARS-COV-2, wprowadza dobrowolną procedurę testowania jedynie dla chętnych. Jednak i w takim przypadku należy wskazać na art. 221b k.p., zgodnie z którym pracodawca może przetwarzać dane dotyczące zdrowia pracownika wyłącznie wtedy, gdy przekazanie tych danych następuje z inicjatywy samego zainteresowanego. W ocenie inspektorów Urzędu Ochrony Danych Osobowych w warunkach organizacji testów w zakładzie pracy odbywałoby się to z inicjatywy pracodawcy, co wyłącza możliwość zastosowania ww. przepisu jako podstawy prawnej testowania pracowników. Jednocześnie zgoda pracownika, jako jedyna przesłanka legalizująca przetwarzanie przez pracodawcę danych o stanie jego zdrowia, zdaniem prezesa UODO rodzi wątpliwości zarówno na gruncie RODO, jak i prawa pracy.
Wystąpić z wnioskiem
Rozwiązaniem rekomendowanym również przez prezesa UODO może być zwrócenie się przez pracodawcę do głównego inspektora sanitarnego z wnioskiem o wydanie decyzji nakładającej na podmiot zatrudniający obowiązek testowania pracowników. Podstawą do takiego działania jest art. 17 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który upoważnia głównego inspektora sanitarnego do wydania decyzji nakładających (m.in. na pracodawcę) obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych. Na mocy takiej decyzji GIS pracodawca mógłby przeprowadzać testy wśród członków organizacji i potencjalnie zapoznawać się z ich wynikami.
W ocenie wielu ekspertów to jedyny sposób na pozyskiwanie takich informacji o stanie zdrowia pracownika. Dotychczas spotkać można było się już z wydawanymi na wniosek przedsiębiorców decyzjami GIS nakładającymi na nich obowiązek pomiaru temperatury oraz prowadzenia tzw. ankiet covidowych wśród zatrudnionych, a nawet wszystkich osób wchodzących na teren zakładu pracy. W oparciu o tę samą podstawę możliwe jest wystąpienie o wydanie decyzji nakładającej na wnioskodawcę obowiązek prowadzenia cyklicznych serii testów wśród zatrudnionych jako czynności zapobiegawczo-kontrolnej dla zminimalizowania ryzyka zakażenia.
Niewątpliwie każdorazowe wydanie decyzji poprzedzone powinno zostać dokonaną przez organ szczegółową analizą okoliczności danego przypadku. Dlatego wniosek zainteresowanego podmiotu wymagać będzie odpowiedniego umotywowania. Uzasadniać mogą go chociażby takie okoliczności, jak wysoki odsetek rozpoznawanych zakażeń wśród zatrudnionych, liczba pracowników ogółem, w tym zatrudnionych na stanowiskach, gdzie praca zdalna ze swej istoty jest niemożliwa. ©℗
Co robić, gdy brak decyzji głównego inspektora sanitarnego
Niezależnie od wydania decyzji o obligatoryjnych testach na obecność SARS-COV-2, wskazać można następujące działania, jakie pracodawca może podjąć w celu zminimalizowania ryzyka występowania ognisk zachorowań:
• zorganizowanie testów na zasadzie pełnej dobrowolności pracowników, przy jednoczesnej zintensyfikowanej akcji informacyjnej wśród zespołu na temat bezpieczeństwa i skuteczności tego typu akcji;
• rezygnacja z wyciągania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec pracowników odmawiających poddania się testom; jakkolwiek odmowa istotnie ogranicza możliwość faktycznego przeciwdziałania przez pracodawcę rozprzestrzenianiu się zakażeń, jednak przepisy prawa pracy zakazują niekorzystnego traktowania pracownika lub wyciągania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w razie odmowy udzielenia zgody na przetwarzanie danych dotyczących zdrowia;
• w razie podejrzenia zakażenia u konkretnego pracownika zawiadomienie właściwej jednostki inspekcji sanitarnej, która podjąć może kroki w celu skierowania pracownika na kwarantannę/izolację oraz wydać decyzję o przymusowych badaniach.
Podstawa prawna
• art. 94 pkt 4, art. 207 par. 2 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320)
• art. 17 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 180)
• art. 9 ust. 2 lit. b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz.Urz. UE z 2016 r. L 119, s. 1; RODO)