Ulga na start w praktyce ZUS i orzecznictwie sądów

Zgodnie z art. 18 prawa przedsiębiorców przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres sześciu miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej (ust. 1).

Przedsiębiorca może zrezygnować z tego uprawnienia przez dokonanie zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych (ust. 2). Skorzystanie z takiego zwolnienia (tzw. ulga na start) nie wyłącza jednak obowiązku opłacania składki zdrowotnej. I choć przepisy o uldze na start obowiązują już od kilku lat, to nadal rodzą problemy. Niestety istniejące już orzecznictwo, a także praktyka ZUS dotyczące tej ulgi nie zawsze idą ze sobą w parze. Prześledźmy zatem na konkretnych przykładach, jakie są szanse na wygraną w sporze z ZUS.

►Nasz klient, początkujący przedsiębiorca, podejmując z nami współpracę, powiedział nam, że chce mieć „pełne ubezpieczenie”. Zgłosiliśmy go do ubezpieczenia społecznego (preferencyjne składki) i ubezpieczenia zdrowotnego. Przekazaliśmy mu informację o pierwszej składce, a ten stwierdził, że źle go zrozumieliśmy i tak naprawdę to chciał skorzystać z półrocznego zwolnienia ze składek (ulga na start). Czy możemy coś w tej sprawie zrobić?

ZUS uznaje, że skorzystanie z ulgi na start jest możliwe, gdy przedsiębiorca dokona zgłoszenia tylko do ubezpieczenia zdrowotnego w terminie siedmiu dni od rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej na formularzu ZUS ZZA, wskazując na nim kod 0540. Zakład uważa, czemu dał wyraz w wielu decyzjach, że jeśli w tym terminie przedsiębiorca zgłosi się także do ubezpieczeń społecznych (jak w opisywanym przypadku), to nie będzie mógł dokonać korekty, co oznacza, że stracił prawo do ulgi. Ma to wynikać z brzmieniami art. 18 ust. 2 prawa przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może zrezygnować z tego uprawnienia przez dokonanie zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych. ZUS uważa zatem, że dokonanie korekty nie jest dopuszczalne.

Powoli kształtuje się jednak orzecznictwo, które taką korektę pozwala wykonać. Można tu wskazać np. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 grudnia 2020 r., sygn. akt VIII U 1320/20. Sprawa ta dotyczyła przedsiębiorcy, który początkowo zgłosił się do ubezpieczeń społecznych, a następnie wyrejestrował i dokonał zgłoszenia tylko do ubezpieczenia zdrowotnego. Sąd uznał, że to oznaczało jego rzeczywistą wolę, z jakiego konkretnie ubezpieczenia chce skorzystać, a korekta nastąpiła w terminie przewidzianym do zgłoszenia się do ubezpieczeń. W wyroku podkreślono, że istotna jest wola osoby prowadzącej działalność gospodarczą.

Niestety orzecznictwo sądów powszechnych nie jest jednolite, ale to może się zmienić po wyroku Sądu Najwyższego z 18 lipca 2023 r., sygn. akt III USKP 58/22, który może na nie wpłynąć. SN uznał, że gdy przed upływem terminu płatności pierwszej składki na ubezpieczenia społeczne przedsiębiorca objęty zakresem zastosowania art. 18 ust. 1 prawa przedsiębiorców orientuje się, że błędnie zgłosił się do ubezpieczeń społecznych i wbrew swojej woli zrezygnował w ten sposób z ulgi na start (a nie zamierzał od razu podlegać obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym z preferencyjną podstawą obliczania składek na nie), dopuszczalne jest dokonanie korekty tego zgłoszenia. W konsekwencji takiej korekty przedsiębiorca wchodzący na rynek będzie mógł – w zamian za rezygnację z ochrony ubezpieczeniowej – korzystać najpierw z ulgi na start, a po upływie sześciu miesięcy z podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom przy preferencyjnej wysokości składki.

W sprawie rozpatrywanej przez SN, podobnie jak w opisywanym przypadku, przedsiębiorca początkowo zgłosił się do ubezpieczenia społecznego i ubezpieczenia zdrowotnego, po czym wyrejestrował się z ubezpieczenia społecznego i ponownie zarejestrował się tylko do ubezpieczenia zdrowotnego z kodem 0540 właściwym dla ulgi na start. ZUS uznał jednak, że pierwotne zgłoszenie było rezygnacją z ulgi na start i to, że przedsiębiorca dokonał korekty, nie ma znaczenia. W związku z tym wydał decyzję o tym, że podlega on jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowemu i wypadkowemu.

SN w odwołaniu uwzględnił argumenty przedsiębiorcy, uznając, że rezygnacja z ulgi w składkach powinna odbyć się świadomie, a nie przez przypadek na skutek błędu. Podkreślił przy tym, że należy przeciwstawić się takiemu stosowaniu prawa, które powoduje skutki ubezpieczeniowe przez przyłapywanie ubezpieczonych na rzekomym błędzie.

Tę argumentację można wykorzystać także w opisywanej sytuacji. Należy zatem wyrejestrować przedsiębiorcę z ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego i ponownie zarejestrować do zdrowotnego z kodem dla ulgi na start. Jeśli ZUS uzna takie działanie za nieprawidłowe (czego można się spodziewać) i zażąda składek, należy doprowadzić do wydania decyzji o podleganiu przez przedsiębiorcę decyzji o podleganiu ubezpieczeniom społecznych, aby można było ją zaskarżyć. Jeśli ZUS nie wyda takiej decyzji z własnej inicjatywy, można o wydanie takiej decyzji zawnioskować. W odwołaniu zaś warto powołać się na przytoczony wyrok sądu. Podkreślić jednak trzeba, że wyrok SN zapadł w konkretnej sprawie faktycznej, w której przedsiębiorca nie zapłacił jeszcze ani jednej składki. Ponadto należy pamiętać, że wyrok SN nie zobowiązuje sądów powszechnych do wydania podobnego wyroku, ale sądy powszechne orzecznictwem SN się posiłkują, istnieje więc szansa na pozytywne rozstrzygnięcie sprawy.

►Zgłosił się do nas nowy klient – osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą. Minęło siedem dni od rozpoczęcia przez niego działalności. Klient deklaruje, że chce skorzystać z ulgi na start, mimo że upłynął termin do zgłoszenia. Twierdzi, że czytał przepisy i nigdzie nie ma takiego terminu. Czy powinniśmy zatem dokonać takiego zgłoszenia?

Zgodnie z ogólną zasadą osoba podlegająca obowiązkowo ubezpieczeniu zdrowotnemu powinna zgłosić się do tego ubezpieczenia w ciągu siedmiu dni od rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej na formularzu ZUS ZZA z kodem właściwym dla osób korzystających z ulgi na start. Co ważne, jak zauważono w pytaniu, nie ma przepisu, który mówiłby o składaniu wniosku o skorzystanie z ulgi na start. Przyjmuje się zatem, że formularz ZUS ZZA oznacza poinformowanie ZUS o rozpoczęciu korzystania z tej ulgi. Nie ma również przepisu, który wskazywałby wprost, że warunkiem skorzystania z ulgi na start było dopełnienie obowiązku zgłoszenia do ubezpieczenia zdrowotnego z kodem 05 40 w terminie siedmiu dni. Prawo przedsiębiorców wyczerpująco określa przesłanki skorzystania z tego rozwiązania. Takiego warunku nie przewiduje też ani ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ani ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych.

Zatem wbrew temu, co uznaje ZUS, nie ma podstaw do pozbawienia przedsiębiorcy prawa do ulgi na start, jeśli spóźni się ze zgłoszeniem. Przepisy nie wprowadzają też rozróżnienia między przedsiębiorcami, którzy nie złożyli formularza ZUS ZZA w odpowiednim terminie ze względu na przyczynę jego niezłożenia.

Trzeba jednak pamiętać, że złożenie ZUS ZZA z kodem dla ulgi na start z pewnością spotka się z odpowiedzią ZUS, że nie można skorzystać z ulgi na start. ZUS nakaże zapłatę składek także na ubezpieczenie społeczne. Trzeba się zatem przygotować na postępowanie przed sądem, ponieważ ZUS nie uzna argumentów przedsiębiorcy.

►Nasz klient chce się zgłosić do ulgi na start. Problem w tym, że zamierza podjąć współpracę ze swoim dotychczasowym pracodawcą, ale jak zapewnia, nie będzie wykonywał dokładnie tych samych czynności, co w ramach stosunku pracy. Przyznał jednak, że czynności wykonywane w trakcie działalności gospodarczej mogą się pokrywać częściowo z dotychczasowymi obowiązkami pracowniczymi. Czy w tej sytuacji możemy zgłosić go do ulgi na start?

Tego typu sytuacje zawsze muszą podlegać indywidualnej ocenie, jednak w opisanym przypadku raczej można się spodziewać, że ZUS nie uzna prawa do ulgi na start. Ma to swoje źródło w art. 18 ust. 1 prawa przedsiębiorców, który warunkuje możliwość skorzystania z ulgi od niewykonywania jako przedsiębiorca na rzecz swojego byłego pracodawcy czynności wcześniej wykonywanych jako pracownik. Celem wprowadzenia tego przepisu było zapobieganie zjawisku „wypychania” na samozatrudnienie przez pracodawców, chociaż trzeba powiedzieć, że często pracownik również chce zaoszczędzić na składkach i sam taką propozycję składa. Chodzi o to, aby osoby, które rezygnują z etatu na rzecz prowadzenia działalności, rzeczywiście prowadziły taką działalność, a nie zostawały dokładnie w tym miejscu z jedynie zmienioną podstawą do wykonywania obowiązków wobec pracodawcy.

W odniesieniu do osób, które współpracę z byłym pracodawcą podejmują i chcą skorzystać z ulgi na start, a później z preferencyjnych składek, wydano wiele interpretacji. Jako przykład można wskazać decyzję z 7 kwietnia 2022 r., DI/100000/43/180/2022. Sprawa dotyczyła osoby, która w ramach nowo rozpoczętej działalności gospodarczej świadczy usługi jako radca prawny dla podmiotu, u którego była zatrudniona na podstawie umowy o pracę pierwotnie jako aplikant radcowski, a następnie jako radca prawny. Z wniosku radcy prawnego nie wynikało jednoznacznie, że zakres obowiązków wykonywanych wcześniej – jako aplikant – w ramach stosunku pracy był całkowicie odmienny od czynności, które są wykonywane w ramach prowadzonej przez radcę prawnego działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy. Z wniosku wynikało zaś, że kryterium różnicującym te czynności jest samodzielność ich wykonywania.

ZUS uznał, że zakres czynności świadczonych na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy, na rzecz którego wykonywana jest działalność, nie może choćby częściowo pokrywać się z zakresem obowiązków wykonywanych w ramach stosunku pracy. Przez zwrot „czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności” należy rozumieć czynności powierzone przez pracodawcę i wykonywane przez pracownika w ramach stosunku pracy. ZUS zaznaczył, że wystarczy, aby zakres wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy choćby w części pokrywał się z czynnościami wykonywanymi w ramach łączącego ją uprzednio z tym pracodawcą stosunku pracy, żeby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej nie miała prawa do ulgi na start oraz do preferencyjnych składek na ubezpieczenia społeczne (art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, tj. od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30 proc. minimalnego wynagrodzenia). Dopiero gdy wykonywana w ramach prowadzonej działalności praca ma zupełnie inny charakter niż zakres czynności świadczonych w okresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, osoba prowadząca działalność może skorzystać z ulgi na start preferencyjnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Podobnie zatem należy uznać w opisywanej sytuacji. To, że zakres usług dla byłego pracodawcy nawet częściowo pokrywa się z zakresem dotychczasowych obowiązków pracowniczych, powoduje, że skorzystanie z ulgi na start, a potem z preferencyjnych składek, nie jest możliwe. Nie ma znaczenia, że przedsiębiorca będzie świadczył na rzecz byłego pracodawcy także innego rodzaju usługi. ©℗