Oparta na zarzutach o wielokrotne złamanie konstytucji, z początku mogła uchodzić za rodzaj politycznej erystyki, zwiększającej medialną nośność przekazu i mobilizującej elektorat. Z czasem przynosi jednak coraz więcej konkretnych skutków: bojkot wyborów nowej Krajowej Rady Sądownictwa (KRS) i obsady wakatów w Sądzie Najwyższym (SN), podważanie legalności tych ciał oraz Trybunału Konstytucyjnego (TK) – jako fasadowych. Anty pisowscy prawnicy rozwijają koncepcję „wyroku nieistniejącego”, będącą, jak się zdaje, przygotowaniem do unieważnienia co najmniej części dorobku tych instytucji. Tym samym delegitymizacja PiS-u staje się czymś znacznie więcej niż erystyką: staje się poważną strategią polityczną i częścią tożsamości opozycji. Nie będzie można się z niej ot tak wycofać po ewentualnym zdobyciu władzy.

Już elementarna analiza odsłania paradoksalność tej strategii. Z jednej strony słyszymy o nowym autorytaryzmie czy nawet totalitaryzmie w wykonaniu Kaczyńskiego przy – wygłaszanych na najwyższym C – wezwaniach do stawiania oporu. Z drugiej strony, wobec realnej szansy osłabienia i rozspójnienia zmian wprowadzanych w sądach przez PiS – słychać nawoływania do bojkotu. Doszło do niego przy okazji obsadzania należnych opozycji miejsc w nowej KRS. Z kolei chętni do kandydowania do SN zostali poddani silnej presji, aby nie legitymizować działań obozu rządzącego. W efekcie część z nich wycofała swoje zgłoszenia, a nieznana liczba w ogóle nie aplikowała na stanowiska sędziowskie. W pierwszym przypadku stawką było utrzymanie przyczółka w KRS. W drugim – możliwość obsadzenia swoimi lub neutralnymi kilkudziesięciu zwalnianych miejsc w SN.

Bojkot kolejnych naborów na dłuższą metę w oczywisty sposób prowadzi do oddania PiS-owi pełnej władzy nad sądami. Nawet uznając „wilcze prawo” opozycji do uznawania obecnej władzy za nielegalną i przestępczą, trudno zrozumieć, dlaczego w imię oporu wobec rzekomej tyranii czyni ją bardziej realną, oddając Jarosławowi Kaczyńskiemu więcej niż to, po co sam sięga. Pozostając na gruncie poetyki antypisowskich radykałów: czy wnioskując, że mamy do czynienia z bandytą, naprawdę powinniśmy oddać mu bez walki cały dom i wszystkich domowników? Bojkotując konkursy do KRS i SN, opozycja odpowiada czynem: „Tak, to właśnie nasza strategia wobec tyranii Kaczyńskiego”.

W imię czego? Jeśli czystości moralnej, to (zostawiając na boku to, czy w ogóle mamy z nią tu do czynienia) ludzi tak rozumujących należy trzymać jak najdalej od wpływu na życie publiczne. Nie rozróżniają bowiem najwyraźniej, mówiąc Maksem Weberem, etyki przekonań od etyki odpowiedzialności. Niemiecki socjolog ponad wszelką wątpliwość wyłożył, że w polityce z dobrych czynów mogą wynikać złe skutki i odwrotnie. Z tego powodu mąż stanu musi kierować się przede wszystkim odpowiedzialnością za konsekwencje swoich czynów dla zbiorowości, w dalszym dopiero planie – ich moralną słusznością w religijnym czy indywidualnym tego słowa znaczeniu. Kto tego nie pojmuje, jest „dzieckiem pod względem politycznym”.

Inne wyjaśnienie (mogące współistnieć z pierwszym) jest takie, że mniej lub zgoła wcale chodzi tu o państwo prawa, to – w pewnym zakresie przynajmniej – wciąż istniejące, a jako takie podlegające obronie i grze politycznej. Chodzi o to, żeby władzę PiS-u przedstawić jako nieprawomocną i kryminalną tak w celach mobilizacyjno-wyborczych, jak i po to, by za jakiś czas łatwiej było jakimś aktem odnowy Rzeczypospolitej sprawić, „żeby było tak, jak było”. Pomijając nawet całą problematyczność tej strategii, jeśli okaże się ona zwyczajnie nieskuteczna politycznie, przybliży nas, ponownie, do pisowskiej monowładzy. Tej samej, z którą jej autorzy deklarują walkę pośród tylu wzniosłych okrzyków.

Liczni zwolennicy opozycji odpowiedzą na to zapewne, że inne postępowanie byłoby uznaniem legalności kontrowersyjnych konstytucyjnie działań PiS-u, a tym samym uniemożliwiałoby ich rozliczenie i odbudowę państwa prawa za czas jakiś. To ostatnie jest jednak osobnym problemem. Rozliczenie jest zaś na granicy fantastyki naukowej. Z kilku powodów.

Po pierwsze, podnoszona permanentnie obietnica postawienia Kaczyńskiego et consortes przed Trybunałem Stanu (TS) jest zupełną fikcją. Potrzeba do tego – w przypadku prezydenta lub ministrów – większości kwalifikowanych 2/3 i 3/5 w parlamencie. To równie prawdopodobne jak spadnięcie bomby atomowej na ul. Nowogrodzką w Warszawie. Szeregowego posła natomiast w ogóle nie można postawić przed trybunałem w takich sprawach. Generalnie TS jest instytucją martwą i w obecnym kształcie zbędną. Podziękujmy za to twórcom ustawy zasadniczej.

Po drugie, dowolna liczba powtórzeń tez o łamaniu konstytucji nie zmieni faktu, że PiS zalegalizował wprowadzane zmiany na kilku poziomach. Ustawy dotyczące sądów mogą być znowelizowane, wtedy jednak nie nastąpi odwrócenie zmian kadrowych, czyli istoty tego, co się – w bieżącym oglądzie – dzieje. Mogłyby wprawdzie zostać zakwestionowane przez przyszły Trybunał Konstytucyjny, jednak nie ma raczej możliwości uzyskania tam antypisowskiej większości w czasie krótszym niż dwie kadencje. Pomijając tzw. sędziów dublerów, PiS obsadził już TK sześcioma swoimi, niekontrowersyjnie wybranymi ludźmi. Do maja 2019 r. będzie ich siedmiu (na 15), jednak pod koniec kadencji partia rządząca wybierze zapewne trzech kolejnych, na miejsce wybranych w grudniu 2010 r. – na zapas. Jak? Dokładnie tak, jak to zrobiła PO z trzema sędziami, których pisowscy zmiennicy są teraz kwestionowani jako dublerzy. Dzisiejszej opozycji przyjdzie więc – w optymistycznym scenariuszu zwycięstwa wyborczego w 2019 r., a przy mniejszej łaskawości losu jeszcze później – rządzić w kohabitacji z pisowską większością w TK co najmniej do 2024 r. Stwierdzenie niekonstytucyjności czegokolwiek z obecnego okresu? Jak i przez kogo?

Pozostaje wariant radykalny. Swoista kontr rewolucja: legalne bezprawie jako gwałtowny początek nowo-starego państwa prawa. W tym scenariuszu Sejm musiałby zwykłymi uchwałami unieważnić wybór pisowskich sędziów TK, następnie odzyskany Trybunał orzekłby niekonstytucyjność różnych aktów z obecnego okresu. Być może obóz kontrrewolucji zdobyłby się też na cofnięcie części lub całości zmian kadrowych, łamiąc podstawową zasadę państwa prawa: „lex retro non agit” (prawo nie działa wstecz).

Jest dość wątpliwe, czy obecna opozycja, wraz ze sprzyjającymi jej elitami prawniczymi i opiniotwórczymi, jest psychospołecznie zdolna do takich działań. Będzie raczej kontynuować kabaretowe rokosze i pastiszową kontrrewolucję bez rewolucji. Natomiast odzyskanie TK za pomocą uchwał byłoby co najmniej tym samym, co zrobił PiS (trzeba przyznać, że ten miał przynajmniej argument prawnej wadliwości poprzednich uchwał i raczej nie da podobnego przeciwnikom) i tak samo podlegałoby zarzutom o łamanie praworządności oraz zaskarżaniu do instytucji międzynarodowych. Stosowanie prawa wstecz byłoby przebiciem PiS-u pod względem gwałtu na nieformalnych regułach gry i na samym legalizmie. To byłaby spektakularna autokompromitacja obrońców konstytucji na gruncie ich aksjologii. Znacznie trudniejsza do wytłumaczenia własnym zwolennikom, niż to było w przypadku PiS-u. Chyba tylko jakieś wielkie, prawdziwie kontrrewolucyjne wzmożenie mogłoby umożliwić przeprowadzenie takiego procesu. Czy ktoś w nie wierzy, patrząc na frekwencję podczas niedawnych protestów pod Sądem Najwyższym?

Po trzecie, antypisowscy radykałowie zdają się kompletnie pomijać w swoich rachubach podstawowy fakt ciężkiego i bezpowrotnego ośmieszenia konstytucji z 1997 r. przez PiS. Jakkolwiek by krytycznie oceniać postępowanie Kaczyńskiego, to właśnie sama ustawa zasadnicza najbardziej zachęca do jej łamania – ustanawiając fasadowy Trybunał Stanu. Hulaj dusza, piekła nie ma! PiS bezlitośnie wykorzystał także inne jej słabości, jej generalną mętność i podatność na rozbieżne interpretacje. Ta konstytucja nie zawiera żadnych istotnych zabezpieczeń (najprostszym byłby, wymuszający ponadpartyjny konsensus wybór większością kwalifikowaną) przed obsadzeniem TK partyjnymi funkcjonariuszami, a tym samym jego faktycznym wyłączeniem. Kaczyński jedynie jako pierwszy to odkrył i wykorzystał; wiara w to, że nie znajdzie naśladowców (także wśród politycznych przeciwników), jest dziecięcą naiwnością albo cyniczną propagandą.

Ile razy by nie powtarzać okrzyków o gwałtach na konstytucji, prawda jest taka, że za każdym razem, gdy padały zarzuty o jej łamanie, PiS miał konkretne argumenty prawne. Stanowisko partii opierało się na własnej interpretacji przepisów. KRS jest wybierana spośród sędziów? Dobrze, ale gdzie jest napisane, że przez sędziów? Wyroki TK podlegają niezwłocznej publikacji? W porządku, skoro tylko „podlegają”, to mamy wybór. Sędziowie trybunału mają wyróżniać się wiedzą prawniczą? Zgadzamy się, udowodnijcie, że Julia Przyłębska się nie wyróżnia. I tak dalej.

Nie chodzi o to, żeby bronić konstytucyjności działań PiS-u. Rzecz w tym, że one same się bronią w tym sensie, że za pomocą kilku sprytnych fauli Kaczyński wygrał walkę, unikając dyskwalifikacji. Trochę jak Evander Holyfield w słynnej walce bokserskiej z Mikiem Tysonem z 1996 r.: pretendent niedozwolonymi pchnięciami wyhamował huraganową siłę mistrza, zmęczył go, a potem znokautował; jego faule były na tyle nietypowe, że sędzia praktycznie ich nie zauważył. W sensie prawnym najpewniej nie ma jak i komu podważyć konstytucyjności czegokolwiek, co zrobił Kaczyński. A pociągnięcie kogokolwiek do odpowiedzialności będzie niezwykle trudne, na granicy niepodobieństwa. Reszta to erystyka polityków i publicystów.

Przedpisowskie państwo prawa okazało się więc stać na glinianych nogach. Kilka prostych sztuczek wystarczyło, aby rzucić je na kolana. Wszystko przy entuzjazmie lub neutralności większości opinii publicznej, co oznacza, że tzw. elity III RP przegapiły najpierw pełzającą, a ostatnio galopującą delegitymizację państwa prawa w ich wersji. Jest już raczej jasne, że jeśli nawet PiS przegra następne wybory, to nie z powodu dotychczasowych kontrowersji konstytucyjnych.

Tak, Kaczyński demontuje państwo prawa. Tyle że jest to państwo prawa z papieru. Tak w sensie instytucjonalnym, jak i legitymizacyjnym. Również jeśli chodzi o jakość elit stojących na jego straży. Innymi słowy: tak pod względem siły ustrojowych bezpieczników, jak i mandatu społecznego oraz siły obrońców (gdy mowa o zachowaniu elit). Poważna rozmowa o jego odbudowie wymaga zatem wyjścia poza obronę konstytucji, która nie broni się sama przed sobą. Wymaga jej zmiany. W oparciu o nową koncepcję państwa prawa, tym razem wspólną dla elit i suwerena.

Płyną stąd jasne wnioski co do głównego tematu naszych roztrząsań, czyli prób delegitymizacji PiS-u przez opozycję stricte polityczną i nieformalną partię elit prawniczych. Po pierwsze, prowadzą one do dalszej erozji prawomocności samej konstytucji i państwa prawa. Kaczyński zadbał bowiem o formalną legalizację swoich działań oraz wykorzystał zinstytucjonalizowaną nieodpowiedzialność gwarantowaną przez ustawę zasadniczą. Ani emocjonalna publicystyka, ani wyrachowana propaganda nie zastąpią braku realnego Trybunału Stanu czy zablokowanego Trybunału Konstytucyjnego. Kaczyńskiego można ewentualnie rozliczyć jakimś aktem legalnego bezprawia, ale to do reszty skompromituje system, którym tak ławo inteligent z Żoliborza wstrząsnął.

Po drugie, odbieranie Kaczyńskiemu prawomocności i kreowanie go na przestępcę prowadzi, chcąc nie chcąc, do antypaństwowych i sprzecznych z samą ideą obrony państwa prawa skutków. Oddawanie PiS-owi bez walki miejsc w KRS czy SN jest tego najlepszym potwierdzeniem. Czy następnym krokiem będzie bojkot wyborów i oddanie Kaczyńskiemu większości konstytucyjnej – by postponować ją następnie w mediach typu TVN24 jako nielegalną?

Po trzecie, wykorzystywanie potencjału anarchizacji państwa i prawa, jakim dysponuje szeroko rozumiana opozycja, przybliża, a nie oddala, wariant prawdziwej dyktatury. Im większy chaos, tym większe szanse na stan wyjątkowy. Kto zaś decyduje o tym ostatnim, jest suwerenem – powiada Carl Schmitt. Kaczyński to, jak się zdaje, uważny czytelnik niemieckiego filozofa i prawnika.

Po czwarte, dotychczasowy bilans jest jasny: ta strategia sprzyja PiS-owi. Opozycja staje się antysystemowa, i to w sposób groteskowy, gdy histerycznie krzyczy z sejmowej mównicy czy warcholi przed parlamentem. Rządzący coraz częściej uchodzą za spokojnych technokratów, broniących ładu i porządku. Wszelkie znane mi świadectwa historyczne wskazują, że o takiej sytuacji Kaczyński od dawna marzył. Czy ciągłe powtarzanie fatalnej taktyki może przynieść pożądane efekty?

magazyn dgp 17.08.19

magazyn dgp 17.08.19

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Po piąte, i nie najmniej ważne, ta polityka i postawa usuwa w cień najważniejszy systemowy wniosek z obecnego kryzysu: na dłuższą metę ocalenie państwa prawa wymaga jego remontu od podstaw. Oparcia na solidnej legitymacji, dobrze przemyślanych instytucjach, służebnej roli elit. Samo odsunięcie PiS-u od władzy oznaczać będzie tylko jej przejęcie przez kogoś innego, a nie odbudowę państwa prawa.

Oczywiście, na krótką metę delegitymizacja PiS-u może być w pewien sposób dla opozycji użyteczna. Tak samo jak odbieranie prawomocności polityce Tuska, na granicy oskarżeń o zdradę i morderstwo, przyspieszyło triumf Kaczyńskiego. Jednak Smoleńsk był w wykonaniu PiS-u tylko jednym z wielu argumentów na rzecz zmiany; dzisiejsza opozycja poza obroną konstytucji ma ich niewiele – to rdzeń jej agendy. Nawet jeśli wkrótce wygra, szybko rozczaruje, przygotowując rychłe odwrócenie trendu.

Zamiast wniosku o potrzebie budowy państwa z prawdziwego zdarzenia, PiS wyciągnął z potężnego ładunku symbolicznego tragedii smoleńskiej tylko pałkę do okładania rządu po głowie. Tak samo postępuje dziś opozycja wobec kryzysu ustrojowego. W tym sensie obrona konstytucji jest jej Smoleńskiem. Ze szkodą dla państwa, dla nas wszystkich, dla samej opozycji. Z najmniejszą szkodą dla PiS-u.