"Tu chodzi o równe reguły gry, to znaczy, mówiąc kolokwialnie, nie możemy być na tym globalnym rynku, użyję mocnego słowa, frajerami”. To słowa Ryszarda Petru, wypowiedziane w roli przewodniczącego sejmowej komisji ds. deregulacji podczas jednego z przedwakacyjnych posiedzeń. Przedmiotem obrad była wówczas nowelizacja prawa zamówień publicznych, która miała dostosować polski system prawny do wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ws. Kolin i Qingdao. W skrócie: chodziło o uregulowanie sytuacji wykonawców, dóbr i usług z tzw. państw trzecich, czyli np. z Chin czy Turcji. Proces legislacyjny przebiegł bardzo szybko i już za kilka dni nowe przepisy zaczną obowiązywać. Czy to dobre przepisy? Moim zdaniem nie. Czy nowelizacja była potrzebna? Moim zdaniem na pewno nie w takim kształcie. Warto więc zadać sobie pytanie: czy jesteśmy frajerami?

Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN „frajer” to potocznie „człowiek naiwny, łatwo dający się oszukać amator, początkujący”. Wydaje się, że przewodniczącemu Petru chodziło o to, że nie możemy dłużej ignorować sytuacji, w której w organizowanych w Polsce przetargach efektywnie uczestniczą przedsiębiorcy z państw, w których rynek zamówień publicznych absolutnie nie traktuje naszych przedsiębiorców na zasadzie równości. Nie możemy więc naiwnie wierzyć w globalizację i dogmaty liberalizmu gospodarczego. To zresztą refleksja, która od jakiegoś czasu formułowana jest nie tylko w Polsce, ale także na forum unijnym, przede wszystkim w odniesieniu do rynku zamówień publicznych. Przybiera ona zresztą od jakiegoś czasu realne kształty w postaci konkretnych aktów prawnych. Rozporządzenia ws. subsydiów zagranicznych (FSR), instrumentu zamówień międzynarodowych (IZM), a nawet w sprawie gospodarki niskoemisyjnej (NZIA) wyraźnie wzmacniają asertywność UE względem partnerów zagranicznych. Jest jednak oczywiste, że głównym katalizatorem zmian były wspomniane już wyroki TSUE. To właśnie one skłoniły polskiego prawodawcę do reakcji.

Czy nowelizacja była potrzebna?

Po pierwsze, warto przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ws. Kolin każdy akt o charakterze generalnym, którego szczególnym celem jest określenie warunków uczestnictwa wykonawców z państwa trzeciego na rynku zamówień UE, wchodzi w zakres wyłącznej kompetencji Unii. Czy to oznacza, że Polska – jako państwo członkowskie UE – nie mogła przyjąć przepisów dotyczących tej kwestii? Mogła, aczkolwiek ze świadomością, że zakres jej kompetencji w tym zakresie jest ograniczony. Niestety tej świadomości zabrakło, o czym słów kilka za moment. Kluczowe pytanie nie brzmi bowiem, czy Polska mogła przyjąć omawianą nowelizację, tylko czy było to potrzebne. Moim zdaniem zdecydowanie nie. Trybunał w swoich wyrokach jednoznacznie przyznał, że instytucje zamawiające mogą samodzielnie decydować o swoim podejściu w konkretnym przypadku do wykonawcy pochodzącego z państwa trzeciego. Nie potrzeba do tego szczególnych, nowych przepisów, co potwierdziła już polska praktyka orzecznicza.

By nie być gołosłownym, odwołam się do konkretnego przykładu. Powołam się na głośną sprawę Solaris vs Karsan, którą miałem okazję obserwować na pierwszej linii, jako pełnomocnik przedsiębiorcy Solaris, jednego z polskich i europejskich liderów na rynku dostawców autobusów komunikacji miejskiej. Była ona już wielokrotnie opisywana, więc jedynie krótko przypomnę, że Sąd Zamówień Publicznych całkowicie potwierdził formułowane przeze mnie argumenty, że wykonawca z państwa trzeciego może zostać wyeliminowany z przetargu nawet bez wcześniejszej zapowiedzi. Jeśli do tego dojdzie, nie może kwestionować decyzji instytucji zamawiającej, gdyż nie wolno mu – jak przesądził TSUE – powoływać się na prawo unijne w celu kwestionowania decyzji zamawiającego. Ostatnie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej także idą w tym kierunku. Chciałoby się więc retorycznie zapytać: skoro rynek i praktyka orzecznicza dostosowały się już do wytycznych z wyroków TSUE, po co zmieniać przepisy?

Wrogiem dobrego jest nie tylko lepsze, ale i złe…

Dostrzegam argumenty na rzecz zmiany prawa, nawet gdy miało ono jedynie stanowić potwierdzenie istniejącej już sytuacji. Jest dla mnie oczywiste, że nie każdy zamawiający uważnie śledzi orzecznictwo TSUE, wyjaśnienia KE, poglądy doktryny czy nawet wyroki KIO. Dlatego rozumiem, że akcja legislacyjna może mieć walor porządkujący. By jednak okazała się użyteczna, musi być bardzo starannie przygotowana. W przeciwnym razie istnieje ryzyko, że całkiem niezła praktyka napotka na trudności wcześniej niespotykane, a sama zmiana prawa okaże się problemem, a nie rozwiązaniem. Dostrzegając i szanując wysiłek projektodawców, uważam, że efekt wpisuje się niestety w ten pesymistyczny scenariusz. By uzasadnić tę ocenę, odwołam się do trzech przykładów.

Komu ograniczono dostęp do rynku?

Paradoks polega na tym, że największym problemem po nowelizacji jest ustalenie, jakich dokładnie przedsiębiorców z państw trzecich dotyczą nowe przepisy. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) zdążył już opublikować na swoich stronach internetowych wyjaśnienie, w którym zasugerowano, że ustawowy termin „pochodzący z państw trzecich” należy zawsze rozumieć jako oznaczający wykonawcę, który „prowadzi działalność gospodarczą” oraz ma siedzibę/miejsce zamieszkania w państwie trzecim... Tyle że to błędna interpretacja. O ile na etapie projektu ustawy odwoływano się wyłącznie do miejsca siedziby/zamieszkania w państwie trzecim, o tyle – z nieznanych powodów – do Sejmu trafił projekt, który odwołuje się również do „prowadzenia działalności gospodarczej”. Odwołanie to jednak dotyczy wyłącznie wykonawców samodzielnie składających ofertę. Miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie ma znaczenia dla chińskich czy tureckich konsorcjantów, podmiotów udostępniających zasoby, podwykonawców czy dalszych podwykonawców. Niezależnie od tego, co twierdzi obecnie UZP, miejsce prowadzenia działalności gospodarczej pojawia się wyłącznie w nieszczęsnym, nowym art. 16b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., który dotyczy wyłącznie wykonawców samodzielnie składających oferty. W odniesieniu do pozostałych spośród ww. podmiotów istotne jest tylko to, czy „pochodzą z państw trzecich”.

Dlaczego wprowadzono takie rozróżnienie? Trudno dociekać, ale ono istnieje. Fundamentalne z punktu widzenia techniki prawodawczej – ale i wykładni prawa – jest przecież założenie, że różne pojęcia oznaczają co innego. Zatem już w przyszłym tygodniu, po wejściu w życie nowelizacji, sytuacja tureckiego wykonawcy startującego samodzielnie będzie inna niż wykonawcy z tego samego kraju składającego ofertę w konsorcjum.

Nie jest to jedynie akademicki problem, lecz błąd, który może spowodować poważne konsekwencje. Postawmy bowiem praktyczne pytanie: komu w takim razie zamawiający może uniemożliwić złożenie oferty w przetargu? Zapewne wykonawcy z siedzibą w Pekinie i prowadzącemu działalność wyłącznie w Chinach. Jak jednak wygląda sytuacja wykonawcy z siedzibą w Pekinie, który działalność gospodarczą prowadzi w Polsce? Nie przesądzono przecież, o jaką działalność chodzi: przeważającą, główną, generującą określony przychód… a może jednak jakąkolwiek? Co zrobiłbym na miejscu wykonawcy z siedzibą w Pekinie? Gdybym nie chciał dociekać, o co chodziło polskiemu ustawodawcy z tą działalnością gospodarczą, złożyłbym ofertę w konsorcjum ze spółką córką z Luksemburga – wtedy nikt mojej działalności badać nie będzie. Oczywiście to nie oznacza jeszcze, że takie konsorcjum mogłoby złożyć ofertę, gdyż zamawiający musiałby wyraźnie na to zezwolić.

Można sobie wyobrazić jeszcze odważniejszy ruch: wykonawca z siedzibą w Turcji, który prowadzi działalność gospodarczą m.in. w Polsce składa ofertę samodzielnie, po czym stwierdza, że dostęp można ograniczyć wyłącznie wykonawcy, który ma siedzibę w Turcji, a zarazem – za sprawą użytego w przepisie spójnika „oraz” prowadzi działalność wyłącznie w Turcji. On zaś jest tureckim podmiotem, który prowadzi działalność w Polsce, dlatego tylko jedna z przesłanek użytych w art. 16b ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. jest wobec niego spełniona. Czy taka argumentacja wystarczy? Nie wiem, ale jestem pewien, że nie powinno być podstaw do takich wątpliwości. A mogą być.

Gdzie Chińczyk nie może, tam… dystrybutora pośle

Oczywiście bardziej prawdopodobne wydaje się, że – przede wszystkim przy zamówieniach na dostawy – wykonawcy z państw trzecich będą korzystali z unijnych dystrybutorów. Pewnym ograniczeniem będą tu przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w przetargu i polegania na zasobach innych podmiotów. Ale powiedzmy sobie uczciwie – będą one dotyczyły wyłącznie nowo tworzonych podmiotów. Dystrybutorów o wieloletnim stażu to nie dotknie. Ktoś mógłby założyć: ale przecież, skoro wykonawcy z Chin czy Turcji będą mogli brać udział w przetargach pod warunkiem, że zamawiający wyraźnie dopuści to w dokumentach zamówienia, to pewnie towary np. z Chin także będzie można ofertować wyłącznie wtedy, gdy zostanie to wyraźnie przewidziane. Otóż nie. W odniesieniu bowiem do dostaw, usług i robót budowlanych przyjęto inne domniemanie – domyślnie ich oferowanie jest dopuszczalne, a zamawiający może w odniesieniu do nich określić „warunki zamówienia mniej korzystne”. Dostrzegam argumenty pragmatyczne za takim rozwiązaniem, ale jest ono w sposób oczywisty niezgodne z prawem UE. Mamy więc do czynienia z przepisem, który niczego nie zmienia w stosunku do praktyki, opiera się na pojęciach niełatwych do interpretacji i na dodatek generuje sprzeczność z prawem UE.

Przepisy przejściowe

Ostatni mój przykład dotyczy przepisów przejściowych. Przyjęto w nich tradycyjną zasadę, wedle której do postępowań wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy w brzmieniu dotychczasowym. Co to jednak w praktyce oznacza? Czy ustawodawca chce przez nie powiedzieć, że przed wejściem w życie nowelizacji niedopuszczanie do udziału w przetargach wykonawców z państw trzecich nie było możliwe? W sytuacji, gdy TSUE, KE, Sąd Zamówień Publicznych i Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie potwierdzili coś dokładnie przeciwnego? Już na etapie procesu legislacyjnego zgłaszałem formalnie tę uwagę. Ostatecznie jednak nie dokonano korekty, która tę wątpliwość by rozwiewała. Trudno bowiem za taką uznać kosmetyczną zmianę uzasadnienia do projektu ustawy. W rezultacie z pozoru niewinnie brzmiące przepisy przejściowe mogą wygenerować bardzo poważny problem. ©℗