Przedstawiony przez Urząd Zamówień Publicznych projekt nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych to konsekwencja orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który przesądził, że przepisy gwarantują równe traktowanie jedynie firmom unijnym oraz z państw sygnatariuszy porozumienia WTO ws. zamówień rządowych GPA (wyrok TSUE z 22 października 2024 r. w sprawie C 652/22 Kolin). Wywołało to olbrzymie poruszenie w całej UE, gdyż w praktyce oznacza, że firmy z państw takich jak Indie czy Chiny co do zasady nie mogą startować w unijnych przetargach, chyba że zamawiający w konkretnym postępowaniu na to zezwoli. Projekt UZP przenosi na grunt polskiego prawa konsekwencje tego orzecznictwa.

– Cieszy przede wszystkim to, że wbrew wcześniejszym sygnałom zdecydowano się na rozwiązanie najczystsze systemowo, zgodnie z którym polski rynek zamówień publicznych będzie domyślnie zamknięty przed firmami, ale i produktami z państw trzecich. Jeśli zamawiający uzna, że chce je dopuścić, będzie to musiał każdorazowo zaznaczać w dokumentacji konkretnego przetargu. Dokładnie to wynika z orzecznictwa TSUE – ocenia dr Jarosław Kola z kancelarii WKB Lawyers.

Miejsce pochodzenia towaru

Zgodnie z proponowanym art. 16a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.; dalej: p.z.p.) polski rynek będzie domyślnie zamknięty nie tylko dla firm z państw trzecich, ale również dla pochodzących z nich towarów czy usług. Jeśli zamawiający w przetargu na dostawę komputerów nie dopuści chińskich produktów, to także polska firma, sprowadzająca sprzęt z tego kraju, nie będzie mogła ich zaproponować w swej ofercie.

– Największe wątpliwości będą dotyczyć kwalifikacji dostaw z tych państw – komentuje dr Wojciech Hartung, counsel w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

– Czy jeśli zamawiający nie dopuści możliwości składania ofert np. na autobusy lub elektronikę z Chin czy Turcji, to oferta wykonawcy, który zamierza je dopiero sprowadzić z tych krajów na potrzeby konkretnego zamówienia, zostanie odrzucona? A co jeśli te przykładowe autobusy czy elektronika już znajdują się na rynku unijnym? Będzie można je wówczas oferować? – zastanawia się dr Wojciech Hartung.

Wątpliwości biorą się z tego, że projekt nie wyjaśnia, czy w przypadku produktów już wprowadzonych na obszar UE obowiązywać będzie zasada wspólnotowej dostawy towarów. Dla części ekspertów oczywiste jest jednak, że liczyć się będzie miejsce wytworzenia czy też poddania ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu.

– W proponowanym przepisie jest mowa o pochodzeniu dostaw. Odwołałbym się więc do unijnego kodeksu cywilnego, który o pochodzeniu towaru decyduje miejsce, w którym towar ten został całkowicie uzyskany. Jeśli więc został wyprodukowany w Chinach, a polski zamawiający nie dopuści dostaw z państw trzecich, to nie będzie można złożyć oferty na dostawę chińskiego produktu. Nie będzie miało znaczenia, czy został już on sprowadzony do UE, czy miałby zostać sprowadzony na potrzeby konkretnego zamówienia – uważa dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, radca prawny z Grupy Doradczej Sienna i wykładowca Uczelni Łazarskiego.

Jedno natomiast jest pewne – zamawiający przed rozpisaniem przetargu będzie musiał dogłębnie przeanalizować, czy chce do niego dopuścić firmy z państw trzecich. Jego milczenie będzie równoznaczne z ich domyślną eliminacją. W przypadku niektórych towarów, które są produkowane wyłącznie w Chinach, może to oznaczać brak jakichkolwiek ważnych ofert.

Różne traktowanie wykonawców

W związku z zamknięciem polskiego rynku na wykonawców oraz dostawy z państw trzecich projekt przewiduje nową przesłankę odrzucenia oferty (proponowany art. 226 ust. 1 pkt 5a p.z.p.). Zgodnie z nią oferta jest odrzucona, jeśli „została złożona przez wykonawcę, który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 16a ust. 1” (czyli UE lub państwa GPA).

– Przepis dotyczy wyłącznie wykonawców z państw trzecich. A co, jeśli oferta zostanie złożona przez polską firmę, ale dotyczyć będzie towarów z Chin czy Turcji? Tego już nowa przesłanka nie obejmuje. Tymczasem ewentualne dopuszczenie dostaw z tych państw zależeć będzie wyłącznie od decyzji zamawiającego – zastanawia się Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

– W mej ocenie w przypadku towarów z państw trzecich, jeśli zamawiający nie dopuścił możliwości ich dostarczenia, podstawę do odrzucenia będzie stanowić już istniejący przepis o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Po prostu w takich sytuacjach oferta będzie traktowana jak coś, czego zamawiający nie chciał kupić – analizuje dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski.

Może się też pojawić wątpliwość, czy zamawiający ma prawo w sposób różny traktować firmy czy też towary z państw trzecich.

– Projekt nie daje jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie, ale w mojej ocenie takie różne traktowanie będzie dopuszczalne. W wyroku w sprawie Kolin TSUE dopuścił bowiem możliwość narzucania wykonawcom z państw trzecich innych warunków. Skoro zamawiający ma tu swobodę, to może też ona wyrażać się różnym podejściem do wykonawców czy też towarów z różnych państw – ocenia dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski.

Czy w praktyce oznacza to możliwość dopuszczenia do przetargu wykonawcy czy produktów wyłącznie z Turcji, a zamknięcie go przed ofertami z Chin czy Indii?

– W mojej ocenie będzie to dopuszczalne. Jeśli zamawiający z jakichś powodów uzna, że zależy mu na ofertach z jednego, wybranego państwa trzeciego, to będzie mógł wprowadzić takie preferencje, jednocześnie uniemożliwiając składanie ofert przez wykonawców z pozostałych państw trzecich – uważa dr Jarosław Kola. ©℗

ikona lupy />
Stracą głównie firmy tureckie / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe