W precedensowym wyroku Sąd Zamówień Publicznych uznał, że tureckiej firmie nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania na to, że nie dopuszczono jej do polskiego przetargu. Jego konsekwencje są jednak dużo dalej idące, gdyż w praktyce oznaczają, że wykonawcy z państw trzecich nie muszą być traktowani na równi z unijnymi. A jeśli zamawiający nie przewidział w specyfikacji możliwości ich udziału w przetargu, to może, czy nawet powinien, nie brać ich ofert pod uwagę. Zgodnie z tym orzeczeniem polski rynek zamówień publicznych już teraz jest więc co do zasady zamknięty przed przedsiębiorstwami z państw takich jak Turcja czy Chiny.

To konsekwencja dwóch wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w których przesądzono, że przepisy unijne gwarantują równe traktowanie jedynie firmom z UE oraz z państw sygnatariuszy porozumienia WTO ws. zamówień rządowych GPA (wyroki: z 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin oraz z 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao Sifang). Wywołały one olbrzymie poruszenie w całej UE, gdyż w praktyce oznaczają, że firmy z państw trzecich co do zasady nie mogą startować w unijnych przetargach, chyba że zamawiający zezwoli im na to w konkretnym postępowaniu. Na równych prawach z unijnymi firmami nadal mogą rywalizować przedsiębiorcy z państw wspomnianego porozumienia GPA (np. Korea Płd., USA czy Izrael), ale już nie z Turcji, Chin czy Indii. Tymczasem firmy tureckie w ub. r. zdobyły w naszym kraju kontrakty na kwotę ponad 19 mld zł (patrz: grafika).

Sąd inaczej niż KIO

Spór rozstrzygnięty właśnie przez sąd dotyczy przetargu Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku na dostawę 30 autobusów elektrycznych. Został on ogłoszony jeszcze przed pierwszym ze wspomnianych orzeczeń TSUE. Po jego wydaniu zamawiający uznał, że turecki producent - Karsan Otomotİv Sanayİİ Ve Tİcaret nie miał prawa startu w przetargu i odrzucił jego ofertę. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jednak jej przywrócenie. Konkurent zaskarżył ten wyrok i w poniedziałek wygrał sprawę w drugiej instancji.

- W ustnych motywach sąd zwrócił uwagę, że firmy z państw trzecich nie mogą powoływać się ani na dyrektywę klasyczną, ani na dyrektywę odwoławczą, a więc również na przepisy krajowe dotyczące odwołań, gdyż te implementują właśnie dyrektywę odwoławczą. Nie zgodził się z podejściem KIO, która uznała, że choć ci wykonawcy nie mogą się powoływać na równe traktowanie, to jednak mogą domagać się respektowania wobec nich zasady przejrzystości – relacjonuje dr Jarosław Kola z kancelarii WKB Lawyers, reprezentującej Solaris Bus & Coach, spółkę, która wniosła skargę do sądu.

Bartłomiej Ziółkowski, radca prawny z Kancelarii Ziembiński & Partnerzy, która reprezentowała Karsan przed KIO, nie kryje zaskoczenia wyrokiem.

- W trakcie procesu wydawało się, że sąd podzielał nasze wątpliwości prezentowane w odpowiedzi na skargę oraz w toku rozprawy, dotyczące wykładni tez wyroku TSUE. Sąd zobowiązał bowiem strony do przedłożenia projektu pytań prejudycjalnych – mówi.

Przed rozprawą, na której miała zostać podjęta decyzja dotycząca zadania pytań, skarżący przedłożył opinię służb Komisji Europejskiej.

– W pewnym stopniu odzwierciedlała ona jego argumentację co do braku uprawnienia podmiotów trzecich do wnoszenia środków ochrony prawnej. Być może w reakcji na to sąd postanowił odstąpić od zadania pytań prejudycjalnych. Tyle że opinia ta nie stanowi źródła prawa i nie zawiera wiążącej wykładni, o czym zresztą informowały zastrzeżenia zawarte w jej treści – zauważa mec. Ziółkowski.

Gra o miliardy

Wyrok dotyczy konkretnego przetargu, jednak ponieważ wydał go wyspecjalizowany sąd, można spodziewać się, że będzie przywoływany w innych trwających postępowaniach. Zdaniem dr. Koli zamawiający już teraz nie powinni uwzględniać ofert z państw trzecich.

- Zdaniem sądu wykładnia dokonana przez TSUE obowiązuje ex tunc, a więc w zasadzie należało ją przyjmować także w przetargach ogłoszonych przed orzeczeniami ws. Kolin i Qingdao. W praktyce oznacza to tyle, że jeśli zamawiający nie przewidział w specyfikacji możliwości startu wykonawców z państw trzecich, to nie byli i nie są oni dopuszczeni do udziału w takim postępowaniu – stwierdza dr Kola.

Największy polski zamawiający, czyli Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad uznaje jednak orzeczenie za incydentalne.

– Nie można go automatycznie rozciągać na inne postępowania – mówi Szymon Piechowiak, rzecznik GDDKiA. Nie należy więc spodziewać się, by drogowcy z automatu odrzucali oferty firm z państw trzecich w ogłoszonych już przetargach. A gra w nich toczy się o niemałą stawkę. W poniedziałek otwarto oferty na budowę rekordowo długiego, pięciokilometrowego tunelu pod Odrą w ciągu zachodniej obwodnicy Szczecina (trasa S6). Okazało się, że w walce o zlecenie mocno zaangażowane są podmioty z Azji. Najtańszą propozycję złożyło konsorcjum polsko-tureckie – złożone z gdańskiej firmy NDI i spółki Doğuş İnşaat ve Ticaret ze Stambułu. Pozostali wykonawcy powołując się na poniedziałkowy wyrok mogą próbować podważyć tę ofertę. Władze Budimeksu, który złożył trzecią w kolejności propozycję cenową, już teraz zapewniają, że zrobią wszystko, by przekonać zamawiającego, że ich oferta jest najlepsza. Artur Popko, prezes Budimeksu, od dawna sprzeciwia się szerokiemu otwarciu drzwi dla firm z Azji. Zwraca uwagę, że także w skład konsorcjum, które złożył drugą ofertę pod względem ceny, wchodzi firma z Turcji. To Gülermak, który połączył siły z Porrem. Tyle że sam Gülermak określa się jako firma polska, bo w naszym kraju założył osobną spółkę w 2015 r.

– Analizując wszelkie dokumenty, będziemy starać się walczyć o wygraną w przetargu na zachodnią obwodnicę Szczecina – zapowiada Artur Popko. W przetargu różnice cenowe w pierwszej trójce nie są duże -rozciągają się między 5,3 a 5,8 mld. Dopiero czwarta oferta polskiego Mirbudu i koreańskiego Samsunga znacznie przewyższa pozostałe - opiewa na 8,5 mld zł.

Będzie nowelizacja przepisów

Marcin Lewandowski, wiceprezes NDI, czyli firmy, która w przetargu na budowę tunelu pod Odrą startuje wspólnie z Turkami, zwraca uwagę, że wyrzucenie konsorcjum byłoby wylaniem dziecka z kąpielą.

– W tym przetargu w praktyce tylko my jesteśmy polską firmą. Pozostali uczestnicy reprezentują konsorcja firm z UE lub z Azji. To tam trafią zyski – argumentuje.

- My dobraliśmy firmę turecką, żeby spełnić wymagania dotyczące referencji na drążenie tuneli. Polskie firmy nie miały kiedy i gdzie zdobyć takiego doświadczenia. Muszą jednak mieć możliwość wejścia na ten rynek. Inwestycję chcemy realizować głównie własnymi siłami przy pewnym wsparciu technologicznym ze strony tureckiej firmy – przekonuje Marcin Lewandowski.

Firma z Azji startuje także w dwóch innych postępowaniach na realizację zachodniej obwodnicy Szczecina. To China Harbour Engineering Company, która w jednym z przetargów znalazła się pod względem ceny na drugim miejscu. Z kolei w przetargu na budowę odcinka trasy S10 w pobliżu Bydgoszczy ofertę złożyła firma China Road and Bridge Corporation.

Można spodziewać się, że we wszystkich tych postępowaniach konkurenci z UE będą starali się podważać oferty wykonawców z państw trzecich powołując się na najnowsze orzeczenie. Ostatecznie zadecyduje KIO, a potem sąd.

Tymczasem w Sejmie trwają prace nad nowelizacją przepisów, która ma wprost wprowadzić do polskiego prawa zasady wynikające z opisywanego wyroku. Regułą ma być zakaz startu w przetargach firm z państw trzecich, chyba że zamawiający wprost wskaże na możliwość ich udziału. Nawet wtedy jednak tacy wykonawcy nie będą mogli składać odwołań do KIO.