W kwietniu Urząd Zamówień Publicznych przedstawił projekt nowelizacji przepisów zamykający polski rynek przed firmami z państw takich jak Chiny, Turcja czy Indie. To konsekwencja dwóch wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w których przesądzono, że przepisy unijne gwarantują równe traktowanie jedynie firmom z UE oraz z państw sygnatariuszy porozumienia WTO ws. zamówień rządowych GPA (wyroki: z 22 października 2024 r. w sprawie C 652/22 Kolin oraz z 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 CRRC Qingdao Sifang). Wywołały one olbrzymie poruszenie w całej UE, gdyż w praktyce oznaczają, że firmy z państw trzecich co do zasady nie mogą startować w unijnych przetargach, chyba że zamawiający zezwoli im na to w konkretnym postępowaniu. Na równych prawach z unijnymi firmami nadal mogą rywalizować przedsiębiorcy z państw wspomnianego porozumienia GPA (np. Korea Płd., USA czy Izrael).

Czego od zamówień publicznych chce TSUE?

Urząd Zamówień Publicznych przenosi tezy wynikające ze wspomnianego orzecznictwa TSUE na grunt polskiego prawa. W minionym tygodniu dodano do niego przepis, który jeszcze bardziej ograniczy prawa chińskich czy tureckich wykonawców. Zgodnie z dodawanym do ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: p.z.p.) art. 505 ust. 1a takim przedsiębiorcom nie będą przysługiwać środki ochrony prawnej.

Nawet jeśli więc zamawiający zgodzi się na ich udział w przetargu, to nie będą mogli odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej, a co za tym idzie, również skarżyć się do sądu.

Eksperci, których poprosiliśmy o opinię, uważają, że jest to naturalna konsekwencja orzecznictwa TSUE.

– Skoro bowiem trybunał uznał, że prawo unijne nie daje wykonawcom z państw trzecich gwarancji równego traktowania, to dotyczy to również środków ochrony prawnej. Dyrektywa odwoławcza wprost bowiem odnosi się do dyrektywy klasycznej oraz sektorowej – mówi dr Jarosław Kola z kancelarii WKB Lawyer.

Tego samego zdania jest dr hab. Paweł Nowicki, prof. UMK i radca prawny.

– TSUE stwierdził wprost, że wykonawcy z państw trzecich nie mogą korzystać z dobrodziejstw przepisów unijnych, a więc również tych odnoszących się do środków ochrony prawnej – stwierdza ekspert.

Kto nie będzie się mógł odwołać od decyzji w przetargu?

Firmom z państw trzecich nie będzie wolno podważać przed KIO poprawności konkurencyjnych ofert z UE, kwestionować rażąco niskiej ceny czy przyznanej punktacji. Nie odwołają się też od postanowień specyfikacji warunków zamówienia publicznego. A jeśli zadadzą do niej pytania, to odpowiedź na nie będzie zależeć wyłącznie od dobrej woli zamawiającego. Jego bezczynności nie będą bowiem również mogli podnieść przed KIO.

Co więcej, jeśli oferta wykonawcy z państwa trzeciego zostanie uznana za najkorzystniejszą, to nie będzie on mógł jej bronić przed KIO.

– Skoro nie przysługują mu środki ochrony prawnej, to nie może również przystąpić do postępowania odwoławczego, w którym konkurenci z UE będą podważać jego ofertę. Ciężar jej obrony w całości spadnie więc na samego zamawiającego – tłumaczy dr hab. Paweł Nowicki.

– Będzie to o tyle problematyczne, gdyż dzisiaj często to właśnie wykonawca, którego ofertę się podważa, dostarcza kluczowych argumentów na jej obronę. Wydaje się, że zamawiający nie będzie teraz mógł prowadzić z nim żadnych nieformalnych uzgodnień i będzie musiał poprzestać na dokumentach dostarczonych oficjalną drogą – dodaje prawnik.

Nowelizacja prawa zamówień publicznych nie będzie oznaczała pozbawienia drogi do sądu.

– Wykonawcy z państw trzecich nie będą mieli prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a więc wnoszenia odwołań do KIO i skarg do sądów. Pozostanie im oczywiście zwykła droga cywilno-prawna, tyle że z niej trudno będzie skorzystać – zauważa dr Jarosław Kola.

Pewne możliwości daje art. 705 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym uczestnik przetargu „może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami”. W praktyce zamówień publicznych przepis dotychczas prawie nie był wykorzystywany.

Czy firmy z Turcji i Chin będą mogły iść do sądu ws. zamówienia publicznego?

Konieczność uregulowania kwestii korzystania przez wykonawców z państw trzecich ze środków ochrony prawnej była najczęściej pojawiającym się postulatem podczas konsultacji projektu nowelizacji p.z.p.

„Konieczność jednoznacznego określenia dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców z państw trzecich wynika z potrzeby zapewnienia pewności prawa – zarówno po stronie wykonawców, jak i zamawiających. Brak określenia zakresu ochrony (lub jej braku), jaka przysługuje podmiotom z państw trzecich, wywołuje ryzyko rozbieżnych interpretacji i praktyki w tym zakresie. W dyskursie wokół sprawy Kolin i sprawy Qingdao podnoszone są również wątpliwości dotyczące możliwości odwołania się od decyzji zamawiającego co do dopuszczenia lub ustalenia warunków dla wykonawców z krajów trzecich” – pisała w swym stanowisku KIO.

Potencjalne problemy podnosiła też Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, w której przetargach pojawiają się firmy z państw takich jak Chiny czy Turcja.

„Problem ten obciąża w szczególności Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, jednak pewne ryzyko błędnego zachowania w postępowaniu spoczywa także na zamawiających – w tym GDDKiA – np. w zakresie w jakim informują oni o wpłynięciu odwołania” – zauważyła w swym stanowisku.

Podczas konsultacji pojawiły się też głosy, że wyroki TSUE nie odebrały firmom z państw trzecich możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Przeczy temu jednak stanowisko służb Komisji Europejskiej. Ten nieoficjalny dokument sporządzono w związku z licznymi pytaniami dotyczącymi wspomnianych wyroków TSUE, wśród których pojawiała się również kwestia środków ochrony prawnej. Zdaniem służb KE prawo krajowe nie może gwarantować możliwości odwoływania się przez wykonawców z państw trzecich na równi z firmami UE.

„Powództwo tych podmiotów, które twierdzą, że instytucja zamawiająca naruszyła określone wymogi, może być rozpatrywane wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa UE (zobacz pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao)” – czytamy w tym dokumencie.

– Nie wyklucza więc on możliwości uchwalenia przepisów krajowych, które gwarantowałyby jakieś środki ochrony prawnej wykonawcom z państw trzecich, o ile służyłyby one realizacji gwarancji wynikających z prawa krajowego, a nie unijnego – tłumaczy dr Jarosław Kola.

Jak wynika z projektu, UZP nie zdecydowało się na to rozwiązanie. ©℗