Firma spoza UE może być pozbawiona prawa startu w polskim przetargu, ale tylko wtedy, jeśli odpowiednie postanowienia znajdą się w specyfikacji – uznała Krajowa Izba Odwoławcza w precedensowym orzeczeniu

To pierwszy krajowy wyrok dotyczący zamknięcia unijnego – a tym samym polskiego – rynku zamówień publicznychprzed wykonawcami spoza UE oraz państw, z którymi podpisano specjalne porozumienia. Zamknięcie to wynika z interpretacji przepisów dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W przełomowym wyroku z 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 trybunał uznał, że prawo unijne gwarantuje równe traktowanie jedynie firmom unijnym oraz z państw sygnatariuszy Porozumienia WTO ws. zamówień rządowych (GPA). Wykonawcy z państw, które nie przystąpiły do tego porozumienia, nie muszą być dopuszczani do unijnego rynku zamówień. W polskich warunkach chodzi głównie o przedsiębiorstwa z Chin czy Turcji, bo to one przede wszystkim walczą o nasze zamówienia.

Na orzeczenie TSUE jako pierwszy powołał się Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku, który prowadzi przetarg na dostawę 30 autobusów elektrycznych. W specyfikacji tego zamówienia nie znalazły się żadne informacje na temat możliwości składania ofert przez firmy z państw trzecich. Powód był prosty – wyrok TSUE zapadł już po ogłoszeniu tego przetargu. Już po złożeniu ofert zamawiający uznał, że w świetle wspomnianego orzeczenia nie może dopuścić tureckiego producenta autobusów – firmy Karsan Otomotİv Sanayİİ Ve Tİcaret – i odrzucił jego ofertę. Karsan odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej, która w piątek uznała, że powinien zostać przywrócony do przetargu.

Liczy się przejrzystość

KIO przyznała, że w świetle przywołanego orzeczenia TSUE unijne regulacje nie nakazują równego traktowania firm z państw trzecich. Jeśli jednak zamawiający nie chciał dopuścić takich wykonawców, to powinien wyrazić to w dokumentacji przetargowej. Milczenie w tej kwestii nie oznacza, że po otwarciu ofert może podjąć decyzję o niedopuszczeniu przedsiębiorców spoza UE i GPA.

– Zasada równego traktowania nie jest jedyną, którą należy brać pod uwagę. Liczą się także zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. A z tych zasad wynika to, że wykonawcy podejmują decyzje o ewentualnym starcie w przetargu na podstawie dokumentacji i określonych w niej reguł. Wykonawcy mogą i powinni oczekiwać, że ich oferta zostanie oceniona na zasadach ujawnionych w sposób wyraźny, w treści opublikowanej dokumentacji – argumentuje Bartłomiej Ziółkowski, radca prawny z Kancelarii Ziembiński & Partnerzy, która reprezentowała Karsan przed KIO.

– Trzeba pamiętać, że start w przetargu oznacza dla firm wymierne i często znaczące koszty. Tymczasem mogłoby się okazać, że zamawiający w sposób zupełnie uznaniowy, gdy jest to dla niego z jakichś względów wygodne, będzie blokował dostęp do zamówień już po zapoznaniu się z ofertami. W niektórych sytuacjach mogłoby to wręcz prowadzić do manipulacji – dodaje ekspert.

Zdaniem KIO już od opublikowania specyfikacji dla wszystkich zainteresowanych powinno być wiadome, że zamawiający nie dopuści do udziału w postępowaniu firm z państw trzecich, jeśli taką decyzję podjął. Co ciekawe, w sprawie chorwackiej, której dotyczył wyrok TSUE, w dokumentacji przetargowej nie było na ten temat słowa. A sąd chorwacki, który kierował wniosek prejudycjalny, ostatecznie oddalił odwołanie tureckiej firmy Kolin.

– Oczywiście wszyscy czekamy na pisemne uzasadnienie rozstrzygnięcia KIO, niemniej z dzisiejszej perspektywy wydaje się, że wykazanie jego spójności z wyrokiem TSUE ws. Kolin może być trudne. Dla mnie ta sprawa jest niemal taka sama, jak sprawa chorwacka, w której rozstrzygał TSUE. I stwierdził wprost, że przepisy państw członkowskich nie mogą w sposób generalny przyznawać równego traktowania wykonawcom z państw trzecich, bo jest to wyłączna kompetencja UE. Zamawiający, w konkretnym postępowaniu, może dopuścić takich wykonawców, ale wymaga to podjęcia przez niego świadomej decyzji. Milczenie z jego strony oznacza akceptację stanu domyślnego, a zgodnie z orzeczeniem TSUE brak dopuszczenia do przetargów wykonawców z tzw. państw trzecich na takich samych zasadach jak wykonawców z UE – przekonuje dr Jarosław Kola z kancelarii WKB Lawyers, reprezentującej wykonawcę, który przystąpił do odwołania po stronie zamawiającego.

Będzie zmiana prawa

Wyrok KIO jest zgodny z opublikowaną w listopadzie 2024 r. opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Przyznano w niej, że zamawiający może ograniczyć firmom z państw trzecich, które nie przystąpiły do GPA, dostęp do udzielanego zamówienia, ale powinien to zastrzec w specyfikacji. „Ograniczenie to może polegać na niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu, jak i na zróżnicowaniu w traktowaniu takiego podmiotu w postępowaniu o udzielenie zamówienia” – czytamy w opinii. Jeśli organizator przetargu zdecyduje się na ograniczenia, to powinien określić w dokumentacji wymagania, które będą odzwierciedlać różnicę między sytuacją prawną wykonawców z UE i państw trzecich. Zdaniem UZP „w przypadku braku jakiejkolwiek informacji w tym zakresie w dokumentach zamówienia, mając na względzie zasadę przejrzystości, uprawniony będzie wniosek, że zamawiający nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom z państw trzecich”.

Co ciekawe, inne podejście prezentuje rząd. Ministerstwo Infrastruktury zaproponowało wprowadzenie przepisów, zgodnie z którymi polski rynek zamówień publicznych byłby domyślnie zamknięty przed firmami z Chin, Turcji czy Indii. Chcąc dopuścić ich udział, zamawiający każdorazowo będzie musiał wpisać stosowne postanowienie do specyfikacji. Będzie w niej też mógł określić warunki zamówienia mniej korzystne od tych przewidzianych dla wykonawców z państw UE i państw sygnatariuszy GPA.

– Jak widać, rząd jest tu innego zdania niż UZP. I według mnie to właśnie rząd ma rację, gdyż TSUE za domyślny uznał zakaz dopuszczania do przetargów publicznych wykonawców z państw trzecich, potwierdzając, że zamawiający powinni mieć możliwość ich dopuszczenia, jeśli ma to dla nich wartość ekonomiczną – uważa dr Jarosław Kola.

– Tyle że rząd planuje dodanie do przepisów nowej przesłanki odrzucenia ofert, której dzisiaj zwyczajnie nie ma. Sytuacja będzie więc zgoła inna – zwraca z kolei uwagę Bartłomiej Ziółkowski.

Rzeczywiście, propozycja resortu infrastruktury zakłada dopisanie do ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) art. 226 ust. 1 pkt 5a, zgodnie z którym oferta będzie odrzucana, jeśli „została złożona przez wykonawcę, który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie” niż UE czy państwa sygnatariusze GPA. Zmiana zostanie dodana do projektu ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, nad którą kończy pracę rząd. ©℗

ikona lupy />
Kolejny rekordowy rok / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe

orzecznictwo