Wyrok TSUE daje szansę na ochronę polskiego i unijnego rynku

Podstawą unijnego rynku zamówień publicznych jest, o czym często się zapomina, idea rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Rynek ten obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami traktatów. Zakres podmiotowy rynku wewnętrznego obejmuje osoby fizyczne, będące obywatelami Unii Europejskiej, unijne podmioty gospodarcze, czyli spółki posiadające przynależność unijną, a także tzw. spółki ponadnarodowe utworzone zgodnie z przepisami prawa Unii Europejskiej.

Z uwagi na konstrukcję podmiotową unijnego rynku wewnętrznego pierwotne regulacje prawa zamówień publicznych UE w zakresie wykonawców obejmowały przedsiębiorców będących podmiotami wspólnotowymi, tj. z państw członkowskich ówczesnych Wspólnot Europejskich. Dopiero kiedy Wspólnota Europejska przystąpiła do Porozumienia w sprawie Zamówień Rządowych (Government Procurement Agreement, GPA), które zostało zawarte 15 kwietnia 1994 r. w Marrakeszu w ramach Światowej Organizacji Handlu, zakres podmiotowy rynku wewnętrznego został poszerzony o przedsiębiorców pochodzących z państw będących stronami tego porozumienia. GPA jest wielostronną umową międzynarodową, której podstawowym celem jest wzajemne otwarcie rynków zamówień publicznych pomiędzy jej sygnatariuszami. W przypadku gdy zamówienia są udzielane przez instytucje zamawiające w rozumieniu GPA, możliwości dostępu do zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane dostępnych na mocy traktatu dla przedsiębiorstw i produktów pochodzących z państw członkowskich muszą być co najmniej tak korzystne jak warunki dostępu do zamówień publicznych wewnątrz Wspólnoty przyznane na mocy uzgodnień zawartych w GPA w odniesieniu do przedsiębiorstw i produktów pochodzących z państw trzecich sygnatariuszy GPA. Dodatkowo Unia Europejska może zawierać umowy międzynarodowe z państwami, które nie są stronami GPA, gwarantując na zasadzie wzajemności dostęp do unijnego rynku zamówień publicznych przedsiębiorcom pochodzącym z tych państw.

Jednak obecny stan unijnego rynku zamówień publicznych w kontekście jego otwarcia i dostępności nie jest satysfakcjonujący dla wielu przedsiębiorców z UE. Widzimy to doskonale na przykładzie polskiego rynku zamówień publicznych: krajowi wykonawcy muszą walczyć o zamówienia nie tylko z wykonawcami z Unii czy z państw, które są stronami GPA lub mają stosowne umowy międzynarodowe z UE, lecz również z wieloma przedsiębiorcami, którzy pochodzą z takich państw jak Kazachstan, Chiny czy Turcja, które w żaden sposób nie gwarantują dostępu wykonawców z UE do ich krajowych rynków zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości. Co więcej, bardzo często wykonawcy z państw trzecich przedstawiają w ramach swoich ofert dokumenty, które bardzo trudno zweryfikować. Przykładem może być chociażby posługiwanie się dokumentami stanowiącymi rzekome „gwarancje ubezpieczeniowe” – w jednym z toczących się postępowań o udzielenie zamówienia prawie dwa lata zajęło wykazanie, że konsorcjum polsko-turecko-kazachskie posłużyło się dokumentem, który nie stanowił wadium, ponieważ nie był gwarancją ubezpieczeniową. W wyroku z 12 marca 2025 r. w sprawie XXIII Zs 172/24 Sąd Zamówień Publicznych m.in. wskazał, że wykonawcy, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych, nie mogą być traktowani lepiej niż wykonawcy z Unii Europejskiej. Co ciekawe, Sąd powołał się w tym zakresie na jeden z wyroków omawianych poniżej.

Wyroki TSUE

Problemem dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych zajął się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w dwóch wyrokach: z 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 Kolin oraz z 13 marca 2025 r. w sprawie C-266/22 Qingdao. Przypomniał, dla kogo ów rynek jest dostępny niejako automatycznie, a dla kogo może wyjątkowo być otwarty.

Oba wyroki zapadły w trybie prejudycjalnym. W sprawie Kolin wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką prawa tureckiego a państwową komisją ds. kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie udzielenia zamówienia na budowę obiektu infrastruktury kolejowej w Chorwacji. Z kolei w sprawie Qingdao wniosek został złożony w ramach sporu pomiędzy konsorcjum chińsko-rumuńskim a Urzędem ds. Reformy Kolejnictwa w Rumunii oraz Alstom Ferroviaria w przedmiocie decyzji urzędu o wykluczeniu tego konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz na świadczenie usług konserwacji i naprawy tych zespołów ze względu na to, że CRRC Qingdao Sifang, która była liderem konsorcjum, jest spółką z siedzibą w Chinach.

W wyroku w sprawie Kolin TSUE wskazał, że „Unia jest związana w odniesieniu do niektórych państw trzecich umowami międzynarodowymi, w szczególności GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii” (pkt 41). Jednakże odnosząc się do podmiotów pochodzących z innych państw, trybunał stwierdził, że zakres podmiotowy dyrektyw zamówieniowych nie jest nieograniczony, a w konsekwencji unijne prawo zamówień publicznych nie gwarantuje takim podmiotom równego dostępu do postępowań o udzielenie zamówień w UE i mogą być oni z nich wykluczeni (pkt 47).

W praktyce oznacza to, że skoro Turcja, Chiny czy Kazachstan nie gwarantują wykonawcom z Unii Europejskiej otwarcia swoich rynków zamówień publicznych, tak by wykonawcy unijni byli traktowani nie mniej korzystnie niż wykonawcy z tych państw, to nie ma żadnych podstaw, aby wykonawców z tych państw traktować w przetargach unijnych w sposób nie mniej korzystny niż wykonawców z UE. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia prawnego i ekonomicznego, aby przedsiębiorcy z państw trzecich (tj. poza UE, GPA i niemających stosownych umów międzynarodowych z Unią Europejską) korzystali z dobrodziejstw unijnego rynku wewnętrznego.

Bez gwarancji dostępu

Trybunał jednoznacznie zakreślił zakres podmiotowy unijnego rynku zamówień publicznych, wskazując, że wykonawcy z państw trzecich (spoza GPA, niemających stosownej umowy handlowej z UE) nie mają do niego zagwarantowanego dostępu, nie przysługuje im prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” i – co bardzo istotne – nie mogą powoływać się na unijne prawo zamówień publicznych w celu ochrony ich sytuacji. W przypadku braku odpowiednich przepisów na szczeblu unijnym to do zamawiającego należy decyzja, czy takich wykonawców należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że jeżeli zamawiający takiej decyzji nie podejmie i nie wyrazi jej wprost w dokumentach zamówienia, to wykonawcy spoza GPA nie mają do tego postępowania dostępu, nie mogą składać w nim wniosków o dopuszczenie lub ofert i nie mogą korzystać ze środków ochrony prawnej. Należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że Trybunał w wyroku w sprawie C-652/22 Kolin wyraźnie akcentuje konieczność podjęcia przez zamawiającego „decyzji o dopuszczeniu”, a nie „decyzji o braku dopuszczenia”. Jest to świadome działanie Trybunału, który jako „opcję domyślną” przyjął brak dopuszczenia podmiotów spoza GPA do unijnego rynku zamówień publicznych. Wynika to wprost z zasady wyrażonej w tym wyroku, zgodnie z którą dostęp wykonawców spoza GPA do postępowań o udzielenie zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej nie jest automatycznie gwarantowany.

Zamawiający może również podjąć decyzję o dopuszczeniu przedmiotowych wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia. W takim przypadku powinien wyrazić swoją wolę w dokumentach zamówienia. Jednakże Trybunał wskazuje, że tego typu działanie pociąga za sobą konieczność podjęcia jeszcze jednej decyzji przez zamawiającego, dotyczącej „korekty wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców'. W praktyce oznacza to, że zamawiający może wprowadzić kryteria różnicujące, odzwierciedlające obiektywną asymetrię między sytuacją prawną wykonawców unijnych a sytuacją prawną wykonawców, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych.

Możliwość dopuszczenia

Zamawiający może również podjąć decyzję o dopuszczeniu ww. podmiotów do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, bez podejmowania decyzji o zastosowaniu odmiennych warunków traktowania. Jednak we wszystkich omawianych sytuacjach należy pamiętać o tym, że: „o ile prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanym dyrektywą 2014/25, o tyle stoi ono na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na tę dyrektywę i w ten sposób domagać się równego traktowania swoich ofert z ofertami złożonymi przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, o których mowa w art. 43 omawianej dyrektywy” (pkt 45 wyroku). Oznacza to, że w żadnej sytuacji wykonawcom z tych państw nie przysługuje ochrona wynikająca z unijnego prawa zamówień publicznych. W przypadku uznania przez takiego wykonawcę, że w toku postępowania doszło do naruszeń, środek odwoławczy takiego wykonawcy może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii Europejskiej.

W polskich realiach środki ochrony prawnej wnoszone przez wykonawców z państw trzecich do Krajowej Izby Odwoławczej czy też Sądu Zamówień Publicznych są niedopuszczalne, ponieważ tacy wykonawcy nie mogą powoływać się na przepisy prawa zamówień publicznych – jak już wcześniej wskazano, organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25/UE (dyrektywę sektorową), jak również dyrektywę 2014/14/UE (dyrektywę klasyczną) w ten sposób, że miałyby one zastosowanie również do wykonawców spoza GPA. Podkreślenia wymaga, że ochrony wynikającej z prawa zamówień publicznych nie można utożsamiać z prawem do kierowania do TSUE pytań prejudycjalnych.

Po pierwsze, takie uprawnienie nie wynika z dyrektyw zamówieniowych (tylko z traktatu). Po drugie, jest to uprawnienie (a czasem obowiązek) sądów krajowych, a nie środek ochrony prawnej przysługujący wykonawcom.

Sprawa Qingdao

Wnioski wynikające z wyroku w sprawie Kolin trybunał potwierdził w orzeczeniu z 13 marca 2025 r. w sprawie Qingdao, jednocześnie doprecyzowując pewne kwestie. Przede wszystkim jednoznacznie przesądził, że wykonawcy, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych, nie mogą się powoływać na przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych zawarte w prawie Unii, takie jak zasady niedyskryminacji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności czy przejrzystości. Trybunał argumentował, że ponieważ przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych zawarte w dyrektywach unijnych nie mogą mieć zastosowania do oferty złożonej przez wykonawcę z państwa trzeciego, ich wykładnia nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu wszczętego przez tego wykonawcę w celu zakwestionowania sposobu, w jaki przepisy te miałyby być stosowane w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jest to o tyle istotne, że w Polsce funkcjonuje już orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 4763/24, w którego uzasadnieniu izba powołała się nawet – w odniesieniu do praw wykonawców, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych – na prawo do skutecznego środka odwoławczego uregulowanego w art. 47 Karty praw podstawowych. Izba uznała, że prawo do sądu dotyczy każdego, w tym również takich wykonawców, zapominając jednak, że art. 47 KPP dotyczy naruszenia praw i wolności gwarantowanych przez prawo UE – tymczasem, jak wyraźnie wynika z wyroków w sprawie Kolin i Qingdao, ochrona wynikająca z unijnego prawa zamówień publicznych nie jest w żaden sposób gwarantowana wykonawcom, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych.

Po trzecie, trybunał rozstrzygnął, że ograniczenia wynikające z wyroku w sprawie Kolin, czy wyroku w sprawie Qingdao dotyczą nie tylko pojedynczych wykonawców, lecz również wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdzie w ramach konsorcjum występuje jako członek podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie jest stroną GPA ani nie zawarło żadnej umowy międzynarodowej z Unią Europejską w tym zakresie. Taka teza wydawała się również wynikać z wyroku w sprawie Kolin, który, mimo że dotyczył tylko jednego wykonawcy, nie pozwalał na przyjęcie, że interpretacja przyjęta przez trybunał nie ma zastosowania do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przemawiały za tym reguły wykładni celowościowo-funkcjonalnej, a także konieczność spełnienia zasady effet utile. Podkreślenia wymaga, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych prof. Christopher H. Bovis podnosi, że ograniczenia dotyczą również podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby – które w ten sposób mogą zagwarantować sobie realizację przedmiotowego zamówienia.

Nie ma mowy o automatyzmie

Podsumowując, musimy pamiętać, że z obu omawianych wyroków TSUE wynika jednoznacznie, że organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywy zamówieniowe w ten sposób, że miałyby one zastosowanie również do wykonawców, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych – i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii Europejskiej w tym zakresie, wynikających ze wspólnej polityki handlowej. Nie oznacza to jednak, że państwa członkowskie nie mogą przyjmować przepisów, które „wykonują” wyroki TSUE, co słusznie podkreśla m.in. dr hab. prof. UW Piotr Bogdanowicz. Zgodzić się jednak należy z tezą dr. Jarosława Koli, że przepisy, które będą przyznawały automatyczny dostęp do polskiego rynku zamówień publicznych ww. wykonawcom, jednocześnie dając zamawiającym uprawnienia do incydentalnego ograniczania takiego dostępu, nie będą oznaczały wykonania omawianych wyroków trybunału.

Ustawodawca, jak również organy stosujące prawo, mają przed sobą trudne zadanie – mogą stworzyć potrzebną ochronę unijnego i krajowego rynku zamówień publicznych, sprawiając, że środki publiczne zaczną płynąć do polskich (i unijnych) wykonawców. Oczywiście, wobec braku regulacji na szczeblu unijnym, zamawiający i tak będzie mógł podjąć decyzję o dopuszczeniu wykonawców, którzy nie pochodzą z państw GPA lub z państw, które nie zawarły z UE umowy handlowej gwarantującej dostęp do rynku zamówień publicznych, do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dostęp do takich postępowań nie będzie gwarantowany tym wykonawcom w sposób automatyczny, co będzie stanowiło rzeczywiste wykonanie wyroków trybunału i postępowanie zgodne z unijnym prawem zamówień publicznych. ©℗