Według TSUE status przedsiębiorcy nie zmienia się automatycznie

Już cztery lata mijają od wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE wyroku z 9 września 2020 r. w sprawie T-745/17 (Kerkosand vs. Komisja Europejska), gdzie wskazano, że status małego i średniego przedsiębiorstwa (MŚP) ustala się na podstawie trzech kryteriów weryfikowanych w dwóch następujących po sobie okresach obrachunkowych (zasada dwóch lat obrotowych). Mimo to organy pełniące role instytucji pośredniczących lub zarządzających oraz krajowe sądy administracyjne (choć z chlubnymi wyjątkami) stoją na stanowisku, że zmiany w strukturze własności w przedsiębiorstwie beneficjenta (przejęcie większości udziałów) powodują automatyczną utratę statusu MŚP w dniu ich dokonania.

Zwrot dofinansowania

Wielu beneficjentów funduszy unijnych, u których nastąpiły zmiany własności, zostało wezwanych do zwrotu całości lub części pomocy publicznej. Uznano bowiem, że wsparcie finansowe – przeznaczone tylko dla MŚP – zostało przyznane nieuprawnionemu dużemu przedsiębiorcy. Z kolei w zakończonych projektach takie przekształcenia własnościowe, w ocenie organów władzy publicznej, stanowią naruszenie okresu trwałości projektu z uwagi na poddanie go zasadniczym modyfikacjom. Wówczas również stwierdzany jest zwrot dofinansowania (proporcjonalny do okresu, w którym beneficjent nie spełniał warunków, aby mieć status MŚP).

Sądy administracyjne w wielu wyrokach uznały to podejście za słuszne. Nierzadko powoływały się przy tym na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 17 maja 2017 r. (sygn. akt II GSK 5186/16) wydanym na trzy lata przed wyrokiem Kerkosand. W zasadzie wyznaczyło ono linię orzeczniczą, zgodnie z którą transakcje przejęcia udziałów powodują automatycznie utratę statusu MŚP w dniu ich dokonania.

Trwałość tej linii orzeczniczej – w kontekście wyroku Kerkosand – niezmiennie zdumiewa. Wyroki TSUE są bowiem ważnym aspektem stosowania prawa i wiążą sądy generalno-abstrakcyjnymi normami (regułami, zasadami), które zostały wyraźnie sformułowane w treści uzasadnień tych wyroków.

Co z zasadą dwóch lat obrotowych?

NSA w przywołanym wyroku z 17 maja 2017 r. uznał – a w ślad za nim organy oraz sądy administracyjne ‒ że reguła dotycząca utraty statusu MŚP wskutek przekroczenia lub spadku poniżej wymaganych dla tych przedsiębiorców progów zatrudnienia i pułapów finansowych w ciągu dwóch następujących po sobie okresów obrachunkowych (zasada dwóch lat obrotowych) jest stosowana wyłącznie w sytuacji prowadzenia normalnej działalności gospodarczej. Jeśli do takiego przekroczenia dochodzi w wyniku przekształceń własnościowych, to wspomniana zasada nie ma zastosowania.

W efekcie sądy uznają, że organy prawidłowo domagały się od beneficjentów zwrotu części wypłaconej kwoty wsparcia finansowego. W wyniku transakcji status ich przedsiębiorstw został bowiem automatycznie utracony. Co to w praktyce oznacza? Z orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach dotyczących zwrotu całości lub części pomocy publicznej z powodu niespełniania przez beneficjenta warunku zakwalifikowania do MŚP wynika, że do zmiany na dużego przedsiębiorcę dochodzi w chwili przejęcia większości akcji (udziałów) przedsiębiorstwa przez inny podmiot. Dotyczy to np. transakcji nabycia udziałów (akcji) spółki będącej beneficjentem pomocy publicznej przeznaczonej dla MŚP. To prowadzi do powstania powiązań między nabywcą i beneficjentem, które skutkują przekroczeniem przewidzianych dla MŚP pułapów zatrudnienia i limitów finansowych, a przez to zmianą statusu beneficjenta. W rezultacie takich transakcji, w ocenie sądów, status MŚP przedsiębiorstwa beneficjenta zostaje automatycznie utracony, ponieważ zmianę struktury własności uznaje się za przypadek nagłych, jednorazowych działań czy procesów w przedsiębiorstwie. Organy oraz sądy uznają, w następstwie takich transakcji, że beneficjenci otrzymali nienależne wsparcie finansowe (bo nieprzeznaczone dla dużego przedsiębiorcy), które podlega zwrotowi.

Na marginesie należy podkreślić, że beneficjenci są zobowiązani przed dokonaniem takich transakcji – pod rygorem rozwiązania umowy o wsparciu – uzyskać w tej sprawie opinię organu. Nierzadko taka opinia wskazuje na brak zgody. Argumentem jest bowiem to, że skutkiem planowanych przekształceń własnościowych będzie konieczność zwrotu otrzymanego wsparcia wraz z odsetkami, ponieważ status MŚP beneficjenta zmieni się w dniu transakcji.

Zdarza się, że beneficjenci nie występują o taką opinię i nie zgłaszają właściwym organom przekształceń własnościowych. Wynika to często z przeprowadzonej kalkulacji: beneficjenci uznają, że ryzyko wezwania do zwrotu wsparcia będzie podobne niezależnie od tego, czy przeprowadzą transakcję wbrew opinii organu, czy bez tej opinii. Niejednokrotnie słyszałam – logiczne i słuszne – stwierdzenie beneficjentów: skoro instytucja pośrednicząca/zarządzająca uznaje, że transakcja automatycznie powoduje utratę statusu MŚP, to po co mam dodatkowo występować o jej opinię?

Wyrok nieważny?

Analiza wyroków sądów administracyjnych wskazuje, że beneficjenci, którzy przeprowadzili zmiany w strukturze własnościowej swoich przedsiębiorstw i zostali wezwani do zwrotu całości lub części uzyskanych środków publicznych, niejednokrotnie powoływali się na wyraźne i jednoznaczne stanowisko TSUE przedstawione w wyroku Kerkosand. Trybunał oceniał w nim skargę na decyzję Komisji Europejskiej dotyczącą zgodności z rynkiem wewnętrznym pomocy na projekt inwestycyjny przyznanej podmiotowi, który jako duże przedsiębiorstwo nie był do tego uprawniony (beneficjent zbył bowiem 100 proc. akcji na rzecz dużego przedsiębiorcy). TSUE wprost wskazał, że przy ocenie statusu należało stosować art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER, czyli rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 traktatu (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 187, s. 1; ost.zm. Dz.Urz. UE z 2023 r. L 167, s. 1), który określa zasadę dwóch lat obrotowych. Ta regulacja przewiduje metodę obliczania odnoszącą się do ostatniego zatwierdzonego okresu obrachunkowego i do skali rocznej, która ma na celu ustalenie istnienia trzech kryteriów definiujących MŚP, o których mowa w art. 2 ust. 1 wspomnianego załącznika, a mianowicie:

• liczby pracowników wynoszącej mniej niż 250 osób,

• maksymalnego rocznego obrotu w wysokości 50 mln euro oraz

• rocznej sumy bilansowej nieprzekraczającej 43 mln euro.

Warto wspomnieć, że KE w sprawie Kerkosand zakwestionowała stosowanie art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER, w sytuacji gdy dochodzi do zmiany właściciela przedsiębiorstwa. Komisja powołała się przy tym na s. 14 „Poradnika dla użytkowników dotyczącego definicji MŚP” (opublikowanego w 2015 r.). W tej publikacji (również w wersji z 2019 r.) wyjaśniono, że zasady dwóch lat obrachunkowych nie stosuje się w przypadku przedsiębiorstw, które przekraczają odpowiednie pułapy dla MŚP z powodu zmiany struktury akcjonariatu w następstwie połączenia lub przejęcia. Okoliczności te zwykle nie są uważane za tymczasowe i nie ma mowy o ich niestabilności. Takie przedsiębiorstwa należy oceniać na podstawie ich struktury udziałów w chwili transakcji, a nie w momencie zamknięcia ostatnich rachunków. Dlatego utrata statusu MŚP może być natychmiastowa.

Na ten fragment „Poradnika…” często powołują się organy oraz sądy administracyjne w postępowaniach o zwrot pomocy publicznej. Co więcej, takie zastrzeżenie nierzadko wprost jest przenoszone do regulaminów naborów projektów.

Tylko dla projektów z dziedziny jądrowej

Trybunał, wyjaśniając stosowanie zasady dwóch lat obrotowych w wyroku Kerkosand, nie ogranicza się do przywołania właściwych przepisów. Przeciwnie, odnosząc się do argumentacji KE, tłumaczy, co wynika z „Poradnika…” i co zdaje się umykać organom oraz sądom administracyjnym. W tej publikacji na s. 14, przy wyłączeniu zasady dwóch lat obrotowych, jest przypis – odniesienie do pkt 1.1.3.1 ust. 6 lit. e) decyzji Komisji z 18 grudnia 2012 r. (2012/838/UE, Euratom; Dz.Urz. UE z 2012 r. L 359, s. 45). Uściślono w niej, że zasady dwóch lat obrotowych nie stosuje się, jeżeli MŚP zostaje połączone z większą grupą lub jest nabyte przez nią, w którym to przypadku MŚP traci swój status natychmiast w dniu transakcji.

Trybunał wyjaśnił przy tym, że odesłanie to nie ma ogólnego zastosowania, i jest ono właściwe jedynie dla działań badawczych i szkoleniowych w dziedzinie jądrowej (notabene w dziedzinie, co do której stosowanie przepisów rozporządzenia GBER jest wyłączone). Jednak, jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, nie stanowiło to przeszkody w powoływaniu się na ten fragment „Poradnika…” w sprawach beneficjentów, których działalność daleka była od dziedziny jądrowej.

Co istotne, TSUE odniósł się nie tylko do interpretacji ww. przepisu decyzji 2012/838/UE, lecz także wyraźnie przedstawił stanowisko co do samego „Poradnika…”, który:

• nie stanowi tekstu prawnie wiążącego,

• nie może stanowić odstępstwa od stosowania wiążącej zasady zawartej w art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER lub ograniczenia jej zakresu,

• jest pozbawiony mocy prawnej i w żaden sposób nie wiąże właściwych organów.

Czy jest szansa na zmianę linii orzeczniczej?

Wskazując na problem błędnie stosowanego automatyzmu w ocenie utraty przez przedsiębiorstwa beneficjentów statusu MŚP, nie można pominąć pewnych pozytywnych zmian w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych.

W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 marca 2022 r. (sygn. akt VIII SA/Wa 185/22) pojawia się wprost stwierdzenie, że błędne jest stanowisko organów, które uznają wyrok Kerkosand za jednostkowy, wydany w konkretnej sprawie. Co więcej, wprost zakwestionowano podpieranie się dotychczasową linią orzeczniczą sądów administracyjnych pozostającą w opozycji do wyroku Kerkosand bez przeprowadzenia analizy tego orzeczenia.

Słusznie WSA wskazał, cytując uzasadnienie wyroku Kerkosand, że „Poradnik…” nie stanowi prawa, a regulamin konkursu nie pozwala na odstąpienie od stosowania art. 4 załącznika I do rozporządzenia GBER.

Treść tego wyroku będzie miała znaczenie szczególnie w sytuacji, gdy przeprowadzona transakcja nie spowoduje zmiany struktury własności przedsiębiorstwa beneficjenta, przejęcie dotyczy bowiem udziałów innego podmiotu (wspólnika). Co istotne, przywołane orzeczenie WSA, zgodnie z którym ocena okoliczności nabycia udziałów została dokonana przez organ w sposób naruszający prawo, zostało podtrzymane wyrokiem NSA z 12 lipca 2022 r. (sygn. akt I GSK 1019/22).

Błędne twierdzenia

Każdy stan faktyczny wymaga oczywiście indywidualnej oceny. Jednak argumenty TSUE oraz przywołane dwa wyroki sądów krajowych przekonują, że błędne są twierdzenia, jakoby zmiany udziałowców, połączenia czy podziały powodowały automatyczną zmianę statusu przedsiębiorstwa z MŚP na dużego przedsiębiorcę w dniu dokonania transakcji. Kontrargumentem nie może być stanowisko, że zmiany te stanowią nagły, jednorazowy przypadek skutkujący zwiększeniem siły rynkowej beneficjenta. Nic bowiem nie zwalnia organów z obowiązku ustalenia – na podstawie art. 4 ust. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER – czy rzeczywiście doszło do zmiany wielkości przedsiębiorstwa z MŚP na duże. W tym celu należy sprawdzić, czy łącznie wystąpiły następujące przesłanki:

• w dniu zamknięcia ksiąg rachunkowych przedsiębiorstwo stwierdza, że w skali rocznej przekroczyło pułapy zatrudnienia lub pułapy finansowe określone w art. 2 załącznika I do rozporządzenia GBER,

• zjawisko to powtórzyło się w ciągu dwóch kolejnych okresów obrachunkowych.

Stosowanie zasady dwóch lat obrotowych może być wyłączone tylko wtedy, gdy przedsięwzięcie beneficjenta wchodzi w zakres działań badawczych i szkoleniowych w dziedzinie jądrowej, co w przypadku olbrzymiej większości beneficjentów pomocy publicznej można w zasadzie z góry wykluczyć. ©℗