Wykonawcy z państw trzecich mają zbyt duży dostęp do naszego rynku

Zamawiający może zastrzec prawo do odrzucenia ofert z państw, które nie gwarantują równego dostępu do swojego rynku zamówień, ze względu na pochodzenie produktów nimi objętych. Jeśli tego nie uczyni, będzie musiał je traktować na równi z ofertami krajowymi i unijnymi.

Kiedy w 2011 r. wybuchła afera związana ze wstrzymaniem prac nad budową autostrady A2 przez chińskie konsorcjum, nad Wisłą wieszczono koniec kontraktów z wykonawcami pochodzącymi z Państwa Środka. Spośród licznych wypowiedzi jedna przebijała się nad wyraz często – cena nie może być jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem mamy 2024 r., a Polska wciąż ma jeden z rynków zamówień publicznych najbardziej otwartych na wykonawców i produkty z państw trzecich.

Nadmierna otwartość

Polskie firmy budowlane, jak wskazuje Krzysztof Śmietana w tekście „Czy wpuszczać na rynek budowlany podmioty spoza Unii” opublikowanym w Dzienniku Gazecie Prawnej z 19 grudnia 2023 r., nr 245, od kilku lat skarżą się na nadmierną otwartość polskiego rynku zamówień publicznych na podmioty z państw trzecich. W konsekwencji przedsiębiorcy z Chin i Turcji mają coraz silniejszą pozycję na naszym rynku.

Innym, nieco mniej znanym przejawem otwartości polskiego rynku zamówień publicznych jest sposób wdrożenia przepisów uprawniających zamawiających do odrzucania ofert w zamówieniach sektorowych z powodu pochodzenia produktów w ofercie. Chodzi o sytuację, gdy mniej niż połowa produktów pochodzi z państw UE lub państw trzecich, które gwarantują równy dostęp do swojego rynku zamówień. Mowa tu o art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 1720; dalej: p.z.p.). Wdrożył on art. 85 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. UE z 2014 r. L. 94). Przepisy unijne bowiem nakazały państwom członkowskim UE przyznanie takiego uprawnienia zamawiającym, ale pozostawiły swobodę co do formy (sposobu). Niestety Polska na tle innych państw UE nie poradziła sobie z tym najlepiej.

Niezbyt znana regulacja

Wspomniany art. 393 ust 1 pkt 4 p.z.p. jest raczej sporadycznie stosowany przez zamawiających z sektora publicznego, a na palcach jednej ręki można by policzyć wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Jednym z wymogów, jakie stawia p.z.p., jest zamieszczenie informacji o uprawnieniu do odrzucenia oferty z powodu pochodzenia produktów w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Zamawiający ma w tym zakresie swobodę – może, ale nie musi przewidzieć możliwości odrzucenia oferty ze względu na pochodzenie produktów nią objętych. Jeśli jednak tego nie uczyni, będzie musiał traktować oferty z państw, które nie gwarantują równego dostępu do swojego rynku zamówień, na równi z ofertami krajowymi. W praktyce zamawiający rzadko przewidują możliwość odrzucenia oferty ze względu na pochodzenie produktów – z uwagi na brak wiedzy o takiej możliwości albo niezrozumienie wspomnianego art. 393 ust 1 pkt 4 p.z.p.

Tymczasem niektóre państwa członkowskie UE przyjęły zupełnie inny model przepisów, dzięki czemu chronią gospodarkę i lokalnych producentów przed nierówną rywalizacją z producentami z państw trzecich. Przykładowo w Hiszpanii obowiązkowym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest informacja o uprawnieniu zamawiającego sektorowego do odrzucenia oferty ze względu na pochodzenie produktów nią objętych. Innymi słowy, zamawiający musi przewidzieć możliwość odrzucenia oferty z powodu pochodzenia produktów, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. Takie rozwiązanie również spełnia wymogi, jakie unijna dyrektywa w sprawie zamówień sektorowych stawia państwom członkowskim.

• Jak korzystać z uprawnienia do odrzucania ofert z powodu pochodzenia produktów?

Zamawiający mogą korzystać z możliwości odrzucania ofert ze względu na pochodzenie produktów, konieczne jest jednak spełnienie łącznie wszystkich warunków wynikających z art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. A zatem:

• postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia ma dotyczyć zamówienia sektorowego,
• przedmiotem zamówienia muszą być dostawy, a jego wartość musi przekraczać próg unijny (obecnie to 443 tys. euro),
• udział w ofercie produktów z państw UE lub państw, z którymi Unia zawarła umowy handlowe o równym traktowaniu, nie przekracza 50 proc.,
• zamawiający przewidział możliwość odrzucenia oferty w ogłoszeniu o przetargu lub w SWZ.

Wspomniany art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ogranicza możliwość odrzucania ofert z powodu pochodzenia produktów wyłącznie do zamówień sektorowych. Chodzi o sektory użyteczności publicznej, takie jak np. sektor usług transportowych, sektor gazu i energii cieplnej czy sektor gospodarki wodnej. Przykładowo takim zamówieniem sektorowym będzie zamówienie na dostawę autobusów elektrycznych.

Przepisy p.z.p. ograniczają możliwość skorzystania z uprawnienia do zamówień, których przedmiotem są dostawy towarów. Zamawiający nie mogą zatem skorzystać z tego uprawnienia, jeżeli przedmiotem zamówienia będą usługi. Pojęcie dostaw w rozumieniu tego przepisu obejmuje również dostawę oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych. Pamiętajmy przy tym o unijnych progach dla zamówień publicznych. Dla dostaw wynosi on obecnie równowartość 443 tys. euro.

Udział produktów nieprzekraczający 50 proc. wartości całej oferty z państw niepreferencyjnych nastręcza zamawiającym pewnych trudności. Nie czyni jednak przepisu niemożliwym do zastosowania. Tę przesłankę można podzielić na dwa elementy:

• obliczenie wysokości udziału produktów w ofercie,
• ustalenie kraju pochodzenia produktów objętych ofertą.

Jak policzyć 50 proc.?

Artykuł 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie wskazuje wprost – w odróżnieniu od art. 85 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE – że chodzi o wartość produktów objętych ofertą. Taka interpretacja wynika jednak z prounijnej wykładni przepisów wynikających z dyrektyw unijnych i znajduje oparcie w orzecznictwie KIO (uchwała z 24 kwietnia 2018 r., sygn. KIO/KU 15/18).

Pozostaje jednak pytanie, jak w praktyce policzyć wartość produktów. W tym zakresie art. 85 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE nakazuje stosować odpowiednio przepisy unijnego kodeksu celnego do obliczania kryterium wysokości udziału produktów z państw niepreferencyjnych UE. Chodzi o art. 69–74 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 952/2013 z 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny (Dz.U. UE z 2013 r. L. 269). Przepisy tego kodeksu nakazują ustalanie wartości celnej towarów na podstawie wartości transakcyjnej towarów. Artykuł 70 ust. 1 unijnego rozporządzenia definiuje wartość transakcyjną jako cenę faktycznie zapłaconą lub należną za towary, gdy zostały one sprzedane w celu wywozu na obszar celny Unii. Ponadto ww. kodeks określa, jakie elementy należy wliczyć do ceny, a jakich nie należy wliczać, oraz jaką metodologię należy zastosować w razie, gdy ustalenie wartości transakcyjnej w powyższy sposób będzie niemożliwe.

W zakresie obliczania udziału produktów istotne są dla zamawiających dwie kwestie. Po pierwsze, zamawiający musi wyraźnie określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SWZ, że może odrzucić oferty, w których udział produktów pochodzących z państw preferencyjnych nie przekracza 50 proc. Po drugie, zamawiający musi wyraźnie określić w ww. dokumentach przetargowych, jakie środki dowodowe, dokumenty lub oświadczenia powinien złożyć składający ofertę wykonawca, aby wykazać wysokość udziału produktów z państw preferencyjnych. Jeżeli zamawiający będzie wymagał jedynie oświadczenia „ja, niżej podpisany, oświadczam, że udział produktów z państw, o których mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p., przekracza/nie przekracza 50 proc. produktów objętych moją ofertą”, to takie oświadczenie będzie niemożliwe do zweryfikowania. Nie zawiera bowiem żadnych informacji, z jakich państw pochodzą produkty objęte ofertą oraz jaka jest ich wartość.

Należy tu także zwrócić uwagę, że Polska wdrożyła ww. przepis szerzej, niż wymaga tego dyrektywa unijna. Otóż zamawiający w Polsce może odrzucić ofertę, gdy udział produktów z państw preferencji unijnej w ofercie nie przekracza 50 proc., natomiast unijny przepis mówi o udziale produktów z państw niepreferencyjnych – art. 85 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE wymaga przekroczenia progu 50 proc. w odniesieniu do produktów z takich państw. W rezultacie unijne przepisy pozwalają odrzucić taką ofertę, gdy udział produktów z państw niepreferencyjnych przekroczy 50 proc., podczas gdy w Polsce wystarczy, że taki udział wyniesie równo 50 proc.

Kategorie państw

Artykuł 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wyróżnia trzy kategorie państw, które należy brać pod uwagę przy obliczaniu progu udziału produktów w ofercie. Są to:

• państwa członkowskie UE,
• państwa, z którymi Unia zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
• państwa, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/WE.©℗

Ustalenie, czy państwo należy do grupy państw członkowskich, nie nastręcza większych trudności. Przedsiębiorcy i produkty pochodzące z tych państw korzystają z zasad i swobód traktatowych. Chodzi przede wszystkim o zasadę równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE) oraz o swobodę przepływu towarów (art. 34 TFUE). W konsekwencji nie są dopuszczalne jakiekolwiek ograniczenia w dostępie do zamówień publicznych innego państwa członkowskiego UE.

Nieco większą trudność sprawia ustalenie, czy produkt pochodzący z państwa trzeciego należy brać pod uwagę przy obliczaniu progu udziału produktów w ofercie. Komisja Europejska, wychodząc naprzeciw tym trudnościom, opublikowała w 2019 r. wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich (2019/C 271/02). Nie są one wiążącym aktem prawa, a jedynie stanowią pomoc w jego interpretacji i stosowaniu [ramka]. Komisja w tych wytycznych określiła, na podstawie których umów międzynarodowych lub decyzji Rady należy ustalić, czy państwo trzecie zapewnia równy dostęp do swojego rynku zamówień publicznych. I tak w obrębie kategorii państw, z którymi UE zawarła umowy o równym traktowaniu, wytyczne wyróżniają dwie kategorie umów. Są to wielostronne umowy handlowe oraz dwustronne umowy handlowe. Najważniejsze znaczenie dla zamówień publicznych ma porozumienie w sprawie zamówień rządowych sporządzone w Marrakeszu 15 kwietnia 1994 r. wraz z protokołem zmieniającym porozumienie w sprawie zamówień rządowych z 30 marca 2012 r. (tzw. porozumienie GPA). Jednak, co ważne, samo ustalenie, czy określone państwo jest sygnatariuszem takiego porozumienia, nie wystarczy. Należy także zweryfikować, czy przedmiot zamówienia mieści się w zakresie, w jakim porozumienie GPA zapewnia równy dostęp do unijnych rynków zamówień publicznych. W podobny sposób są skonstruowane dwustronne umowy handlowe między Unią a państwami trzecimi.

Ostatnia kategoria państw obejmuje sytuację, gdy wprawdzie nie obowiązuje wielostronna ani dwustronna umowa handlowa pomiędzy Unią a państwem trzecim, ale decyzją Rady tymczasowo stosuje się już podpisane porozumienie. Chodzi zwykle o sytuacje, gdy Unia podpisała z państwem trzecim umowę międzynarodową, ale nie została ona jeszcze ratyfikowana.

Samo ustalenie przynależności państwa do jednej z trzech kategorii nie wystarczy. Należy ustalić, że określony produkt pochodzi z jednego z tych państw. Co przesądza o tym, że produkt pochodzi z tego, a nie innego kraju? Artykuł 60 unijnego kodeksu celnego zawiera regułę, że produkt pochodzi z państwa lub terytorium ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej przeróbki lub przetworzenia. Przepis ten należy odpowiednio zastosować do ustalenia pochodzenia produktów w sektorowym zamówieniu publicznym. Uzasadnia to – ponownie – prounijna wykładnia przepisów wynikających z dyrektyw unijnych.

Konkretne wymogi

Wreszcie, aby zamawiający mógł skorzystać w Polsce z uprawnienia do odrzucenia oferty z powodu pochodzenia produktów, musi najpierw przewidzieć taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SWZ. Zamawiający, poza zamieszczeniem samej informacji o wymogu, powinien wskazać sposób, w jaki składający ofertę może udokumentować jego spełnienie. Zwraca na to uwagę KIO w wyroku z 16 stycznia 2015 r. (sygn. KIO 2671/14): „Podkreślić należy, że zamawiający, dla wykazania spełnienia tego warunku, żądał jedynie złożenia oświadczenia (…). Zamawiający nie wymagał natomiast innych danych, w szczególności konkretnego wskazania pochodzenia oferowanych urządzeń. Konsorcjum uczyniło zadość wymaganiom SWZ, składając wymagane oświadczenie, i w związku z brakiem konieczności składania innych dokumentów bądź danych mających służyć potwierdzeniu powyższego wymogu, brak jest podstaw do uznania, że jego oferta była w tym zakresie wadliwa”.

Zamawiający powinien więc precyzyjnie formułować wymagania stawiane wykonawcom. Jeżeli nie stawia on wymogu udokumentowania kraju pochodzenia produktów, to bardzo trudno będzie mu zakwestionować prawdziwość samego oświadczenia, a przez brak wymogu wskazania w oświadczeniu krajów pochodzenia produktów niemożliwe będzie zakwestionowanie takiego oświadczenia. Zamawiający nie ma wówczas informacji pozwalających na zbadanie prawdziwości oświadczenia składającego ofertę.

Pozostawienie zamawiającym swobody w podejmowaniu decyzji o zamieszczeniu (lub nie) uprawnienia do odrzucenia oferty z powodu pochodzenia produktów promuje cenę jako wyłączne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy krajowy rynek zamówień publicznych jest otwarty na składających ofertę z państw trzecich, rodzimi przedsiębiorcy rywalizują o udzielenie zamówienia z przedsiębiorcami z państw, w których koszty produkcji są niższe. Na przykład, porównując właściwości techniczne produktu wykonanego w niższej technologii produkcji w państwie trzecim z właściwościami produktu wykonanego z wykorzystaniem wyższej technologii, zamawiający może dojść do błędnego wniosku, że produkt wytworzony w państwie trzecim jest lepszy. Zważywszy na to, że cena jest zwykle głównym kryterium wyboru oferty, prawdopodobnie zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy z państwa trzeciego.

Instrument Zamówień Międzynarodowych

Warto pamiętać, że jeżeli państwo trzecie lub lokalni zamawiający stosują środki, procedury lub praktyki, które powodują poważne i powtarzające się ograniczenia dostępu unijnych wykonawców, towarów lub usług do rynków zamówień publicznych i koncesji tego państwa trzeciego, to Komisja Europejska może wszcząć postępowanie i nałożyć środki Instrumentu Zamówień Publicznych, zapisane w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE), które reguluje postępowanie przeciwko państwu trzeciemu niezapewniającemu równego dostępu do swojego rynku zamówień publicznych. Chodzi o rozporządzenie nr 2022/1031 z 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Dz.U. UE z 2022 r. L.173)

IZM polega na nakazaniu instytucjom zamawiającym lub podmiotom zamawiającym, aby:

• zastosowały korektę punktacji na oferty złożone przez wykonawców pochodzących z tego państwa trzeciego lub
• wykluczyły oferty złożone przez wykonawców pochodzących z tego państwa trzeciego.

Dodatkowo, jeżeli zamawiający organizuje przetarg o udzielenie zamówienia publicznego, który jest objęty środkiem IZM, to musi zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu informację o dodatkowych zobowiązaniach dla wykonawcy. Są nimi:

a) niezlecanie w ramach podwykonawstwa więcej niż 50 proc. całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM,

b) w przypadku zamówień, których przedmiot obejmuje dostawę towarów, zapewnienie, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczane lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50 proc. całkowitej wartości zamówienia niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez zwycięskiego oferenta, czy przez podwykonawcę,

c) dostarczenie, na żądanie, instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu odpowiednich dowodów odpowiadających lit. a) lub b) najpóźniej w chwili zakończenia realizacji zamówienia,

d) uiszczenie proporcjonalnej opłaty w razie nieprzestrzegania zobowiązań, o których mowa w lit. a) lub b), w wysokości od 10 proc. do 30 proc. całkowitej wartości zamówienia.

Przepisy rozporządzenia IZM realizują więc podobny cel do art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. To znaczy służą zapewnieniu równości i wzajemności w dostępie do rynku zamówień publicznych Unii oraz państw trzecich. Przyjęcie tych przepisów stanowi wyraz dążenia Unii do zapewnienia otwartej i sprawiedliwej konkurencji między przedsiębiorcami z UE a tymi z państw trzecich. Uwagę zwraca w szczególności ww. pkt b, zgodnie z którym w przypadku nałożenia środka IZM na państwo trzecie zamawiający musi wymagać od wykonawcy, aby towary pochodzące z tego państwa trzeciego stanowiły nie więcej niż 50 proc. całkowitej wartości zamówienia. Rozporządzenie IZM idzie więc dalej niż art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zgodnie z którym skorzystanie z uprawnienia do odrzucenia oferty ma nie ma charakteru obligatoryjnego.

Zmiana przepisów uaktywni niewykorzystany potencjał

Od czasu przyjęcia dyrektywy 2014/25/UE minęło już 10 lat. W tym czasie zmieniła się zarówno sytuacja geopolityczna i gospodarcza na świecie, jak i polityka handlowa samej Unii. Instytucje unijne zaczęły zwracać dużo większą uwagę na promowanie wartości pozaekonomicznych. Zamówienia publiczne nie są w tej kwestii wyjątkiem, o czym świadczą: publikacja wytycznych dotyczących udziału zagranicznych oferentów w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów zagranicznych i przyjęcie instrumentu dotyczącego udzielania zamówień publicznych w kontekście między narodowym.

Artykuł 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jest bardzo rzadko stosowany przez zamawiających w Polsce. Przepis ten nie wskazuje, że próg udziału należy liczyć od wartości produktów objętych ofertą, nie odsyła do przepisów unijnego kodeksu celnego w tym zakresie ani nie definiuje, co świadczy o tym, że produkt pochodzi z określonego państwa. Dla wielu branż problemem jest ponadto ograniczenie art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wyłącznie do zamówień sektorowych. Wszystko to sprawia, że jest on bardzo rzadko stosowany.

Tymczasem Unia Europejska dąży do promowania zrównoważonej, niskoemisyjnej i społecznie odpowiedzialnej gospodarki. Jej podstawą powinna być uczciwa i sprawiedliwa konkurencja uczestników postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mechanizm konkurencji w zamówieniach nie może się opierać wyłącznie na kryterium najkorzystniejszej ceny. Takie reguły gry dyskryminują przedsiębiorców i produkty pochodzące z państw, w których standardy środowiskowe, społeczne oraz technologia produkcji są na bardzo wysokim poziomie.

Polska, podążając z duchem czasu, powinna znowelizować art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Po pierwsze, przepis zawiera luki, które sprawiają, że jest on niezrozumiały dla zamawiających, a przez to rzadko stosowany. Obecnie daje się je usunąć jedynie z pomocą prounijnej wykładni. Po drugie, zmiana charakteru postanowienia uprawniającego do odrzucenia oferty będzie stanowić impuls dla wykonawców z państw trzecich. Obowiązek zawarcia w ogłoszeniu o zamówienie postanowienia uprawniającego do odrzucenia oferty z powodu pochodzenia produktów będzie stanowić sygnał zachęcający do większego uwzględnienia w ofertach aspektów środowiskowych i społecznych, a nie tylko samej ceny. Zmiana przepisów przyczyni się więc do bardziej uczciwej i sprawiedliwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Niezależnie od nowelizacji przepisów warto, aby zamawiający już dzisiaj skorzystali z możliwości, jakie daje im art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ©℗