Kiedy sąd się myli, a Krajowa Izba Odwoławcza ma rację

W grudniu ubiegłego roku Krajowa Izba Odwoławcza po raz pierwszy stanęła przed pytaniem, czy zamawiający, a konkretnie GDDiKA, może domagać się wyjaśniania treści oferty w dowolny sposób, czy też obowiązują go pewne ograniczenia.

Choć praktyka zadawania przez GDDKiA stu, czy prawie dwustu pytań niektórym z wykonawców trwała kilkanaście lat, to nikt poza prywatnymi rozmowami jej wcześniej nie kwestionował. Ostatecznie zrobiła to KIO. Pisaliśmy o tym 27 grudnia 2022 r. w tygodniku Firma i Prawo nr 294 –„KIO dała czerwoną kartkę za pytania do klarownej oferty”. Jej wyrok jednak został ostatnio wywrócony do góry nogami przez Sąd Okręgowy, który rozpatrywał skargę zamawiającego na orzeczenie izby.

Żelazna logika izby

Izba w wyroku z 13 grudnia 2022 r. (syg. akt KIO 3088/22) przyznała wykonawcy rację w całości i stwierdziła w skrócie, że to, co jest jasne w ofercie, nie wymaga dodatkowego wyjaśnienia. Artykuł 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605; ost.zm. poz. 1720; dalej: p.z.p.), który jest podstawą żądania wyjaśnień treści oferty, referuje w sposób oczywisty, co robić w sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. Izba uznała, że treść formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego nie pozwala na uznanie, iż do treści oferty zamawiający mógł mieć obiektywnie uzasadnione wątpliwości, w sytuacji gdy same pytania nie dotyczyły oferty, lecz miały na celu np. ograniczenie potencjalnych roszczeń do zamawiającego albo rozszerzenie treść oferty ponad SWZ. Izba zanegowała też dopuszczalność zadawania pytań tylko jednemu wykonawcy, uznając, iż nie uprawnia do tego odwrócona procedura badania treści oferty.

Sąd na pomoc zamawiającemu

Zamawiający złożył skargę na orzeczenie, która doprowadziła do wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w Warszawie z 13 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 6/23) odwracającego orzeczenie Izby. Należy się przyjrzeć kilku podstawowym twierdzeniom SO, z którymi nie sposób się zgodzić. Przy czym sąd nie przeprowadził pełnej analizy w celu dokonania wykładni art. 233 ust. 1 p.z.p., przyjmując jedynie, że służy on badaniu ofert. Aby uwzględnić skargę, sąd przyjął – odwrotnie niż KIO – że:

• wyjaśnienia treści oferty nie muszą wywodzić się z wątpliwości,

• nie trzeba zawężać możliwości badania pytań do treści oferty, co oznacza, że zamawiający ma prawo do wyjaśniania nieistniejących oświadczeń,

• zamawiający ma prawo żądać w zasadzie dowolnych dokumentów i wyjaśnień,

• w procedurze odwróconej można skierować pytania będące częścią oceny i badania ofert do jednego wykonawcy.

Lektura uzasadnienia wyroku i jego treść prowadzą do uznania, iż art. 233 ust. 1 p.z.p. nie nakłada na zamawiającego właściwie żadnych ograniczeń i zamawiający ma prawo pytać kogo chce, jak chce, ile chce i o co chce – byleby pytania były choćby luźno związane z treścią SWZ. Wyrok, a szczególnie jego uzasadnienie, jest dla mnie szokujące pod względem sposobu sformułowania i przyjętej wykładni, stojącej w opozycji do orzeczeń KIO i TSUE od 2010 r., a także do kodeksu cywilnego. Pierwsze przymiarki do sporządzenia skargi kasacyjnej – jej złożenie jest kwestią otwartą – prowadzą do wniosku, iż ma ona poważne szanse na uznanie za zasadną. Jak na razie wyrok jest jednak prawomocny i wiąże strony w postępowaniu, w którym został wydany.

Pytać, nie pytać

Najważniejszą kwestią w całej sprawie było niedokonane przez sąd określenie celu istnienia przepisu, który umożliwiał w ogóle wezwanie do wyjaśnień. Wystarczy odwołać się tu do wyroku TSUE C-599/10. Zrozumienie go jest kluczem do ustalenia rzeczywistego celu istnienia art. 233 ust. 1 p.z.p. i całkowitego pominięcia go przez SO. Wyrok TSUE zapadał m.in. w odpowiedzi na pytanie sądu słoweńskiego, a dotyczącego tego, czy instytucja zmawiająca ma obowiązek żądania „wyjaśnień, w przypadku gdy dyskusyjne lub niejasne zrozumienie oferty uczestnika przetargu może prowadzić do jego wykluczenia z tego przetargu”. TSUE uznał, iż gdy zostaną złożone oferty, „zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy kandydata”. Zasadę równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości są przeciwne bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatami. W drodze wyjątku oferty mogą zostać „skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach, o ile wymagają zwykłego wyjaśnienia lub by usunąć oczywiste błędy”. Przy czym zamawiający ma obowiązek niedoprowadzenia do wrażenia faworyzowania lub defaworyzowania wyjaśniających wykonawców; żądanie powinno być skierowane w jednakowy sposób do wszystkich znajdujących się w takiej samej sytuacji; samo żądanie powinno się odnosić do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z wymogami technicznymi.

Zatem instytucja żądania dokumentów i wyjaśnień służy temu, by uniknąć sytuacji, w której na skutek uchybień wykonawcy oferta lub inne oświadczenia i dokumenty są lub wydają się wadliwe, co prowadzi do odrzucenia oferty. Wówczas to wyjątkowo, z zachowaniem celów i zasad określonych w orzecznictwie TSUE, można żądać wyjaśnień. Tymczasem polski zamawiający i sąd okręgowy odwrócili całkowicie sytuację i uznali za dopuszczalne zdawanie pytań, które w żaden sposób nie wynikają z próby ratowania oferty. Co więcej, na podstawie wyjaśnień wykonawców dochodzi do sytuacji, w której skarżący (czyli zamawiający) stwierdza niezgodność oferty z SWZ i odrzuca ofertę – postępuje zatem dokładnie odwrotnie niż cel istnienia przepisu. Bez zrozumienia tej fundamentalnej różnicy dokonywanie takiej czy innej wykładni art. 233 ust. 1 w ogóle nie może doprowadzić do jego poprawnego zastosowania.

Zmiany, które niczego nie zmieniły

Właściwie nie wiadomo, dlaczego rozszerzenie treści art. 87 ust. 1 p.z.p. w starym brzmieniu do nowego art. 223 ust. 1 p.z.p. miałoby dezaktualizować poprzednie wyroki, w których jednolicie KIO wskazywała, że zamawiający wyjaśnia treść oferty, jeżeli poweźmie wątpliwości. Sąd okręgowy w uzasadnieniu uznał, że obecnie można badać nie tylko treść oferty, ale i inne dokumenty i oświadczenia. W treści wezwania zamawiającego (które spowodowało wniesienie odwołania) stoi jednak jasno, iż zamawiający „zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty”. Sąd zignorował zupełnie, iż zarówno KIO, jak i komentatorzy przepisów p.z.p. nie widzą konieczności zmiany tezy, iż wezwanie do wyjaśnień wymaga zaistnienia wątpliwości. W komentarzu M. Śledziewskiej do art. 233 ust. 1 p.z.p. czytamy: „zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, i nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty”. Wątek ten jest jeszcze dobitniej wskazany w komentarzu M. Jaworskiej: „W przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści (podkreślenie autorki komentarza!!!) złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień”. KIO również nie ma wątpliwości, iż w dalszym ciągu dla żądania wyjaśnień niezbędne jest istnienie wątpliwości.

Treść oferty niestanowiąca treści oferty

Zdaniem SO „na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. wyjaśnieniom podlegają takie dodatkowe dokumenty i oświadczenia, które służą wykazaniu zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia lub służące ocenie ofert w przyjętych kryteriach oceny ofert”. Problem w tym, że takich innych oświadczeń po prostu brakowało, a zatem sąd przyznał zamawiającemu prawo do wyjaśniania nieistniejących oświadczeń. Sąd w uzasadnieniu wskazywał, iż wykonawca musi dokonywać wycen i założeń do oferty i zamawiający ma prawo je poznać. Tylko jak ma się to do przepisu, który pozwala na wyjaśnianie treści oferty, a nie kwestii związanych z ofertą? Stanowisko sądu, iż w ramach wyjaśnień treści oferty (nie zaś nieistniejących oświadczeń) można uszczegóławiać ofertę poprzez pytanie dotyczące np. przyjętej technologii TBM, prowadzi do wniosków niemających nic wspólnego z brzmieniem kodeksu cywilnego, praktyką wykonywania kontraktów infrastrukturalnych czy nawet innymi fragmentami uzasadnienia sądu. Czy po „uszczegółowieniu” ofertą pozostaje – zgodnie z SWZ – wykonanie fragmentu drogi ekspresowej, a tak ofertę rozumie zarówno izba, jak i sąd? Czy może przez „uszczegółowienie” ofertą staje się zaprojektowanie i wybudowanie fragmentu drogi ekspresowej z tunelem wykonanym metodą TBM (zamawiający płaci w wypadku zmiany technologii) o długości 3200 m (zamawiający płaci za każdy dodatkowy metr) z przyłączem elektroenergetycznym o długości 4 km (zmawiający płaci za każdy dodatkowy metr) pod warunkiem wzięcia zaliczki (brak jej żądania wymaga zmiany umowy)?

Każdy przedsiębiorca wie, że oferta to zobowiązanie do określonego zachowania (np. wykonania usługi czy wybudowania obiektu) na ogół w zamian za określoną cenę. Zgodnie z podstawowymi zasadami logicznego myślenia, skoro wykonawca nie jest związany wybraną metodą wykonania tunelu (a tak twierdził zamawiający), oznacza to, że nie jest to jego zobowiązanie, a zatem nie jest to treść oferty. Nie może być zatem przedmiotem pytania. Po prostu p.z.p., wbrew najszczerszym chęciom sądu, nie daje zamawiającemu praw, jakich oczekuje i jakie zupełnie dowolnie przyznaje mu sąd.

Zamawiający może narzucić sposób przygotowania oferty

W moim przekonaniu w p.z.p. istnieją trzy kategorie dokumentów, których może żądać zamawiający, są to: oferta z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe i przedmiotowe środki dowodowe (wskazane w SWZ). Tymczasem SO wskazał, iż „wykonawcy przygotowując ofertę, muszą dokonać założeń. Wykonawcy już posiadają i dysponują w pewnej części dokumentami – inaczej oferta byłaby nierzetelna”. Sąd dopuścił żądanie przez zamawiającego dokumentów, które zamawiający uzna za potrzebne na etapie oceny ofert. Zatem zdaniem sądu, istnieje odrębna, czwarta kategoria dokumentów, to jest dokumenty, które zamawiający uzna za niezbędne, a wykonawca powinien posiadać, by jego oferta była rzetelna. Katalog jest nieznany i ustalany każdorazowo przez zamawiającego w zależności od uznania. Dokonując literalnej wykładni wezwania zamawiającego, wykonawca ma np. udowodnić dokumentem informację o chęci wzięcia… zaliczki.

Gramatyka ma znaczenie(?)

Jest jeszcze inna kwestia. Zdaniem sądu wezwanie jedynie jednego wykonawcy nie było nierównym traktowaniem przy zastosowaniu procedury odwróconej, bowiem nie został wezwany dowolny wykonawca, lecz ten, który miał największe szanse na wygranie przetargu. W opinii SO jest to przejawem odformalizowania postępowania, co służy zwiększeniu konkurencyjności. Innymi słowy, badanie ofert po kolei zwiększa konkurencyjność. To niewątpliwie odważne twierdzenie, tym bardziej że contra legem (wbrew prawu – red.).

Właściwie w każdym komentarzu do p.z.p. wprost napisano, że badaniu, nawet w przypadku procedury odwróconej, podlegają wszystkie oferty (liczba mnoga). Wydaje się to rozsądnym założeniem, bowiem nie da się zbadać ofert i wybrać najlepszej, badając tylko jedną z nich – a wezwanie do wyjaśnień jest częścią procedury badania ofert. Podobnie zresztą wskazał trybunał w wyroku C-599/10. Sam wyrok SO zawiera wiele innych twierdzeń budzących wątpliwości, dobrym ich podsumowaniem jest stwierdzenie SO, iż wykonawca „złożył odpowiedzi na pytania zadane w drodze wezwania do wyjaśnień, co potwierdza tylko, że złożenie tych wyjaśnień było możliwe”. Zatem jeżeli następnym razem państwa dzieci wrócą ze szkoły z informacją, iż „pani kazała napisać na klasówce wypracowanie i dała 10 minut, więc oddałem tylko tytuł i wstęp”, to proponuję powiedzieć „skoro napisałeś, to znaczy, że się dało, nie narzekaj”.

Brak odpowiedzi a interes wykonawcy

Patrząc tak krytycznie na wyrok, pozostaje mieć nadzieję, iż niezależnie od tego, czy zostanie złożona skarga kasacyjna, wyrok ten nie będzie odgrywał większej roli. Nie sadzę, by izba nagle zmieniła utartą przez setki wyroków wykładnię art. 223 p.z.p., a bez tego orzeczenie sądu nie daje się pogodzić z logiką.

Warto też zauważyć, że sąd okręgowy chciał uzyskać wyjaśnienie, jakie zdaniem zamawiającego konsekwencje braku odpowiedzi ponosi wykonawca, na co zamawiający wskazał, iż „wystarczyło na pytania odpowiedzieć, że to nie było przedmiotem analizy na tym etapie postępowania [...]. Można było na część pytań odpowiedzieć, na część pytań nie odpowiedzieć”. Czyżby zatem w interesie wykonawcy było nie odpowiadać na pytania zamawiającego, bowiem może jedynie pogorszyć swoją sytuację? Sąd z kolei uznał, że złożenie wyjaśnień jest w interesie wykonawcy, bo zamawiający i tak musi dokonać oceny ofert w posiadaniu o istniejącą wiedzę. Trzeba jednak zauważyć, że odrzucenie oferty jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, w której jest ona bezsprzecznie niezgodna z SWZ. A trudno uznać za sprzeczną z SWZ ofertę, która zawiera w sobie potwierdzenie zgodności z SWZ. ©℗