Firmy, które przeszły restrukturyzację i wyszły na prostą, mogą być gorzej traktowane w przetargach od tych, które objęto likwidacją. Taki skutek może mieć proponowana przez resort rozwoju nowelizacja przepisów.
Obecne przepisy nie różnicują sytuacji przedsiębiorców, którzy zawarli układ z wierzycielami, do tych, wobec których otwarto likwidację czy ogłoszono upadłość. Obydwie te sytuacje wskazano w jednym przepisie – art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). To tzw. fakultatywna przesłanka wykluczenia. Fakultatywna, bo zamawiający mogą, ale nie muszą jej stosować. Najczęściej jednak stosują, a wówczas muszą tak samo potraktować zarówno firmę, wobec której otwarto likwidację, jak i taką, która przeszła proces restrukturyzacji, spłaciła swe zobowiązania i ma szansę z powodzeniem kontynuować działalność gospodarczą.
Wspomniany przepis był krytykowany już na etapie projektu nowej ustawy p.z.p.
„Nie dopuszcza on żadnego wyjątku dla sytuacji, w której mimo procedury upadłościowej/restrukturyzacyjnej wykonawca może i zamierza kontynuować działalność, a w celu poprawy kondycji wykonawcy planuje również ubiegać się o zamówienia publiczne – co jest dopuszczalne w świetle przepisów dyrektywy 2014/24/UE. Co więcej, zgodnie z obecnym brzmieniem projektowanego przepisu wykluczeniu podlega również wykonawca, który zawarł układ z wierzycielami, czyli kiedy wiadomo już, że postępowanie restrukturyzacyjne zakończyło się sukcesem. Powyższe wydaje się zupełnie niezasadne z punktu widzenia celu omawianej przesłanki, a także prowadzonego postępowania zmierzającego do przywrócenia płynności i poprawy kondycji wykonawcy” – zwracało uwagę w 2019 r. Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych w swej opinii do projektu.
Co więcej, wspomniana przesłanka wykluczenia obowiązuje przez trzy lata. Po udanej restrukturyzacji firma może już doskonale prosperować na rynku, a mimo to wciąż grozi jej eliminacja z publicznych przetargów. Jest to szczególnie dokuczliwe dla przedsiębiorstw, które specjalizują się w realizacji zamówień publicznych. Choć art. 109 ust. 3 ustawy p.z.p. przewiduje pewien wyjątek i pozwala na ich start w przetargu, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a sytuacja ekonomiczna i finansowa jest wystarczająca do wykonania zamówienia, to jednak jego zastosowanie zależy od dobrej woli zamawiającego.
Rozdzielenie przesłanek
Ministerstwo Rozwoju i Technologii dostrzegło niedawno ten problem i zaproponowało wprowadzenie odrębnych przesłanek wykluczenia firm, wobec których wszczęto postępowanie upadłościowe. To element szerokiego pakietu zmian zgłoszonych w projekcie nowelizacji niektórych ustaw „w celu ulepszenia środowiska prawnego i instytucjonalnego dla przedsiębiorców” (numer z wykazu: UD497).
„Zmiana zaproponowana w projekcie podyktowana jest potrzebą rozróżnienia sytuacji wykonawcy, w stosunku do którego otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość, bądź tego który zawarł układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym – jeżeli działanie to zmierza do likwidacji majątku przedsiębiorcy, lub którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, od sytuacji wykonawcy, który zawarł układ z wierzycielami, lecz podejmowane starania zmierzają do wyjścia z trudnej sytuacji i kontynuowania działalności” – można przeczytać w uzasadnieniu projektu. Jest to reakcja na skutki pandemii i możliwość zwiększania się liczby przedsiębiorców, zwłaszcza z sektora MŚP, którzy będą zmuszeni do zawarcia układu z wierzycielami.
Pomysł resortu rozwoju jest prosty – podział dotychczasowej przesłanki dotyczącej upadłości na dwie odrębne. Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 dotyczyłby wykonawców objętych m.in. likwidacją lub upadłością, a więc znajdujących się w bardzo trudnej sytuacji finansowej, a pkt 4a tego przepisu tych, którzy zakończyli postępowanie restrukturyzacyjne i zawarli układ z wierzycielami, który nie zmierza do likwidacji majątku wykonawcy, a więc wciąż mogą dobrze rokować. Zamawiający mógłby więc wykluczać tylko pierwszych, a drugim wciąż dać szansę.
Niezamierzony efekt
Rozróżnienie dwóch sytuacji, w jakich mogą się znaleźć przedsiębiorcy, jest chwalone przez część ekspertów. Jest tylko jeden problem. Proponowane rozwiązanie może się skończyć tym, że gorzej zostaną potraktowani ci, którzy przeszli restrukturyzację, od tych, których majątek jest likwidowany.
– Obie te przesłanki są fakultatywne. Może się więc zdarzyć, i w praktyce na pewno zdarzać się będzie, że zamawiający przewidzi zastosowanie pkt 4a, a pkt 4 już nie. Prowadziłoby to do tego, że firma, która z sukcesem przeszła przez postępowanie układowe, w przetargu będzie traktowana gorzej od tej, której majątek jest likwidowany – zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Rozwiązanie tego problemu jest proste – zobowiązanie zamawiających, by stosując przesłankę z pkt 4a, zawsze musieli też zastosować pkt 4. W przeciwnym razie mogą się pojawić niepotrzebne spory, które będzie musiała rozstrzygać Krajowa Izba Odwoławcza, być może uciekając się do wykładni celowościowej nowych przepisów.
– Osobiście uważam jednak, że firma, która przeszła z sukcesem postępowanie układowe i rokuje poprawę, nie powinna być dodatkowo sankcjonowana na rynku zamówień publicznych. Jej zdolność do wykonania zamówienia bada się przez warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji finansowej. Proponowana zmiana jest więc krokiem w dobrym kierunku, ale niewystarczającym. Podział dotychczasowej przesłanki na dwie w dalszym ciągu może powodować wykluczanie podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, co jest przecież dodatkowym i niepotrzebnym ryzykiem dla firm, które powinny dalej funkcjonować – przekonuje dr Wojciech Hartung.©℗
