Jeśli zamawiający chce, by przedsiębiorcy mieli określone zezwolenia, musi to wskazać w dokumentacji przetargowej. W przeciwnym razie nie może ich wymagać, i to nawet wtedy, gdy odrębne przepisy wprost wymagają takich zezwoleń do wykonywania określonej działalności – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Pytania prejudycjalne w tej sprawie zadała rumuńska krajowa rada ds. rozstrzygania odwołań, czyli odpowiednik polskiej Krajowej Izby Odwoławczej. Rozstrzyga ona spór, jaki pojawił się przy okazji przetargu na opracowanie dokumentacji techniczno-ekonomicznej nowej drogi. Jedna z firm zainteresowanych tym zamówieniem wniosła odwołanie, w którym domagała się wykluczenia z przetargu trzech konkurentów. Uznała bowiem, że nie spełniają oni wymagań, których co prawda nie określono w specyfikacji przetargowej, ale wynikają one z obowiązujących regulacji krajowych. Chodziło m.in. o uprawnienia i zezwolenia wydawane przez rumuński urząd kolei. Konkurenci, a także sam zamawiający przekonywali, że skoro zezwoleń tych nie wymagano w dokumentacji przetargowej, to nie muszą ich mieć. Poza tym na tym etapie nie wiadomo nawet do końca, czy będą one niezbędne, bo okaże się to dopiero podczas realizacji zamówienia.
Rada rozstrzygająca ten spór uznała, że jest on dobrym pretekstem, by poprosić TSUE o interpretację unijnej dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych. Główna kwestia dotyczy tego, czy można wykluczyć wykonawców, którzy nie spełniają wymagań wynikających z przepisów odrębnych, których jednak nie wskazano w dokumentacji przetargowej. Zdaniem trybunału nie jest to dopuszczalne.
W wyroku podkreślono, że art. 58 dyrektywy pozostawia zamawiającym pewien margines swobody co do określenia warunków udziału w przetargu, jakie uważa za właściwe dla danego postępowania w celu zagwarantowania wykonania zamówienia. To zaś oznacza, że pewne wymagania mogą się pojawić w jednym przetargu, ale nie muszą już w innym. Za każdym razem musi to być jednak oczywiste dla wykonawców, którzy powinni móc określić, czy są w stanie ubiegać się o dane zamówienie.
„Ponadto zobowiązanie oferentów do spełnienia wszystkich warunków realizacji zamówienia w chwili przedstawienia oferty stanowi nadmierny wymóg, który w konsekwencji może zniechęcić ich do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, i tym samym narusza zasady proporcjonalności i przejrzystości” – podkreślono w uzasadnieniu orzeczenia.
Ostatecznie trybunał uznał, że zamawiający może, ale nie musi formułować warunków wynikających z odrębnych przepisów. Jeśli nie zostaną one wpisane do specyfikacji przetargowej, to wykonawcy nie mają obowiązku ich spełniania. I nie ma tu znaczenia, że przepisy szczególne wymagają posiadania określonych zezwoleń.
„Zasady proporcjonalności i przejrzystości zagwarantowane w art. 18 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uzupełnieniu z mocy prawa dokumentacji przetargowej o kryteria kwalifikacji wynikające z odrębnych przepisów mających zastosowanie do rodzajów działalności związanych z udzielanym zamówieniem, które to kryteria nie zostały przewidziane w dokumentacji przetargowej i których spełnienia instytucja zamawiająca nie zamierzała wymagać od zainteresowanych wykonawców” – wskazano w uzasadnieniu.
Przy okazji rozstrzygania tej kwestii TSUE bardzo skrupulatnie zbadał status rumuńskiej rady zajmującej się orzekaniem w sprawach przetargów, by ocenić, czy można ją traktować jako sąd. Sprawdził sposób powoływania jej członków, niezależność, a także zasady ich odwoływania. To ważna informacja z punktu widzenia polskiej Krajowej Izby Odwoławczej, która również kieruje wnioski prejudycjalne do TSUE. Dotychczas trybunał nie miał wątpliwości, że KIO ma status podobny jak sądy. Nie wiadomo natomiast, jak uznałby teraz, gdyby równie skrupulatnie przeanalizował sytuację polskiej izby. Wątpliwości może budzić sposób odwoływania jej członków. Polskie przepisy dopuszczają tu bowiem sporą arbitralność. Co więcej, nie chodzi o czysto teoretyczną możliwość. W 2022 r. minister rozwoju i technologii odwołał bowiem jednego z członków KIO w okolicznościach, które zaniepokoiły wielu obserwatorów.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26 stycznia 2022 r. w sprawie C 403/21 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia