UZP wydał opinię, która może pomóc ujednolicić podejście do gwarancji wadialnych. Firmy wciąż nie wiedzą, czy ich treść zostanie uznana za prawidłową.
Od wielu miesięcy DGP opisuje jeden z istotniejszych ostatnio sporów interpretacyjnych dotyczących przepisów o zamówieniach publicznych. Firmy tracą liczone nawet w setkach milionów złotych kontrakty, bo okazuje się, że dokument wystawiony przez ubezpieczyciela czy bank zostaje uznany za niewystarczający. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej było w tym zakresie niejednolite. Urząd Zamówień Publicznych dostrzegł opisywany przez nas problem i wydał właśnie opinię prawną w tej sprawie.
Chodzi o wadium. W dużych przetargach firmy nie wnoszą go w pieniądzu, tylko raczej korzystając z gwarancji. Część wystawiających te dokumenty banków i ubezpieczycieli zaznacza w treści, że żądanie zapłaty z gwarancji musi zostać zgłoszone w terminie jej ważności. To zaś jest kwestionowane przed Krajową Izbę Odwoławczą, która w części wyroków uznawała, że taka treść niewystarczająco zabezpiecza interes zamawiających. A to dlatego, że w praktyce skraca termin obowiązywania gwarancji. Zanim zamawiający wystąpi do gwaranta i prześle pismo, może upłynąć kilka dni. Tymczasem przesłanki do zatrzymania wadium mogą się ziścić nawet w ostatniej chwili. Prawdopodobne więc jest, że żądanie zapłaty wpłynie do banku czy ubezpieczyciela w chwili, gdy nie będzie już ważna gwarancja, co oznacza, że pieniądze nie zostaną wypłacone. Szczególnie ważne może to być przy gwarancjach wystawionych przez zagraniczne banki czy ubezpieczycieli, zwłaszcza gdy żądanie zapłaty trzeba złożyć na piśmie. Zanim taki list dotrze na drugi koniec Europy, nie mówiąc już o USA, mogą minąć nawet tygodnie.
Sankcyjny charakter
UZP w swej opinii uznał jednak, że żadna z regulacji ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej: p.z.p) nie wymaga ani przedłużania ważności wadium poza okres, którym musi nim być objęty, ani też wskazywania dodatkowego terminu na zgłoszenie żądania wypłaty wadium.
„Z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p., nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż konkretnie wyrażone w ustawie p.z.p. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.” - napisano w opinii prawnej.
UZP: Z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie
- Choć oczywiście opinia ta nie jest wiążąca dla kolejnych składów orzekających, to jednak bez wątpienia powinna się przyczynić do ujednolicenia orzecznictwa. To dobra informacja dla firm. Choć sam dostrzegam argumenty za jedną i drugą interpretacją, ostatecznie najważniejsze jest, by wykonawcy wiedzieli, na czym stoją. Dotychczas wiele zależało od tego, na jaki skład orzekający trafią - komentuje Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Linia orzecznicza
Opinia UZP przywołuje najnowsze orzecznictwo Sądu Zamówień Publicznych, w którym również uznaje się, że przesądzające dla ważności gwarancji wadialnej jest to, czy zachowuje ona swą ważność przez cały wymagany prawem okres. Sąd podkreślił to m.in. w wyroku z 18 sierpnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 103/22), w którym wskazał, że art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p. wskazuje jedynie, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Regulacja ta nie stawia żadnych dodatkowych wymagań.
„Pogląd analogiczny do prezentowanego w opinii wyrażony został w wyroku z 22 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 13/22) oraz w wyroku z 1 sierpnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 81/22, XXIII Zs 84/22). W wyroku z 22 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 13/22) Sąd uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą” - można przeczytać w opinii.
Najnowsze orzecznictwo sądowe w sposób konsekwentny opowiada się za jedną z możliwych interpretacji. Zważywszy na specjalistyczny charakter Sądu Zamówień Publicznych i jego niewielki skład, można się spodziewać, że linia ta będzie już konsekwentnie kontynuowana. To zaś w połączeniu z opinią UZP powinno znaleźć również odbicie w orzecznictwie KIO. Zwłaszcza że również jej niektóre składy w przeszłości uznawały podobnie jak sądy i UZP. ©℗
/>