Za dwa dni, a dokładnie 13 października, wchodzi w życie ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 807; dalej: nowelizacja k.s.h.). O wynikających z niej nowościach informujemy na łamach DGP nieustająco. Dziś jednak czas na małe podsumowanie. Zacznijmy od przypisania zmian do konkretnych spółek: sp. z o.o., spółki akcyjnej (dalej: SA) oraz prostej spółki akcyjnej (dalej: PSA).
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Już nie tylko zarząd spółki akcyjnej czy prostej spółki akcyjnej będzie miał obowiązek sporządzać oficjalny protokół z przebiegu każdego ze swoich posiedzeń. Za dwa dni zobowiązany do tego będzie również zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. I choć dla wielu dużych spółek z o.o. nie będzie to problemem, bo zwyczaj protokołowania posiedzeń zarządu wykształcił się tam wcześniej samoistnie, to jednak dla zdecydowanej większości - szczególnie w podmiotach z jednoosobowym zarządem lub w przedsiębiorstwach rodzinnych - wspomniany protokół będzie nowym obowiązkiem. Od 13 października będzie to dotyczyć każdej spółki z o.o. Jak podkreślają eksperci, niewątpliwą zaletą nowego obowiązku będzie większa dokładność w zakresie dokumentowania działalności zarządów spółki z o.o., szczególnie przy zmianie w składzie zarządu. Po wprowadzeniu tego obowiązku można będzie też bez problemu m.in. ustalić, co było przedmiotem posiedzenia zarządu i czy np. rzeczywiście udzielono zgody na podjęcie danej czynności. Znowelizowane regulacje wymuszą zmiany w całej organizacji, wpłyną też na przebieg procesu zakupów, proces zawierania wszystkich umów, inwestycji, finansów itd.
Nowe przepisy uszczegóławiają również kwestie protokołowania posiedzeń rad nadzorczych w spółkach z o.o. Dotychczasowe regulacje wskazywały jedynie, że takie protokoły muszą powstawać z przebiegu posiedzenia RN, jednak nie wskazywały szczegółowo, jak to robić. Za dwa dni zasady protokołowania będą tożsame i dla zarządów, i dla RN. Zakres takich dokumentów będzie mógł zostać rozszerzony o zdanie odrębne (z ewentualnym umotywowaniem) zgłoszone przez członka organu.
Protokołowanie to nie jedyna nowość, jaką spółkom z o.o. serwuje nowelizacja kodeksu spółek handlowych. Oprócz obowiązków dla zarządów wprowadza też uprawnienia dla wspólników tych spółek. Zgodnie z art. 231 par. 41 k.s.h. będą oni mogli bowiem żądać wydania im dokumentów odpowiadających treścią sprawozdaniu zarządu z działalności spółki, sprawozdaniu finansowemu, sprawozdaniu rady nadzorczej lub sprawozdaniu z badania. Celem wprowadzenia takiego przepisu było zapewnienie wspólnikom dostępu do sprawozdania finansowego spółki udostępnionego przed zwyczajnym zgromadzeniem wspólników w spółce.
Nowością są też przepisy mówiące o sprzeczności interesów spółki z interesami członków rady nadzorczej (lub ich krewnych i powinowatych). Jeśli taki przypadek wystąpi, wówczas konieczne będzie wstrzymanie się od udziału w rozstrzyganiu spornych kwestii i odnotowanie tego faktu w protokole. Do tej pory w spółkach z o.o. przepis ten miał zastosowanie wyłącznie do członków zarządu.
Na marginesie warto wspomnieć, że ta sama regulacja będzie mieć zastosowanie również do spółki akcyjnej. ©℗
opinie
/>
Nowelizacja k.s.h. stanowi, że przepisów o spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek nie stosuje się do spółki w upadłości. Wyłączenie nie obejmuje przypadku, gdy to wobec spółki dominującej ogłoszono upadłość. Tymczasem wskazane byłoby, aby także wtedy nie stosowano rozwiązań prawa holdingowego. Trudno bowiem, aby upadła spółka dominująca wydawała wiążące polecenia w interesie całej grupy. Po ogłoszeniu upadłości spółki dominującej jej majątek - konstytuujący masę upadłości - służy zaspokojeniu wierzycieli. Do realizacji tego celu zmierzają również wszelkie czynności podejmowane przez syndyka. Nie może być zatem mowy o kierowaniu się interesem grupy. Wpływ upadłego podmiotu na innych uczestników obrotu prawnego, w tym pozostałe spółki z grupy, powinien być możliwie jak najmniejszy. Z tego powodu zachowanie prawa upadłej spółki dominującej do wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym jest błędem.
Innym mankamentem wydaje się to, że wprawdzie ustawa rozszerza w pewnych przypadkach krąg podmiotów odpowiedzialnych za realizację interesu grupy na spółkę dominującą, jednak warunkowane jest to formalnym uczestnictwem w zgrupowaniu spółek (co wymaga m.in. podjęcia uchwały, ujawnienia uczestnictwa w rejestrze). Skoro tak, to istnieje ryzyko, że część spółek mimo faktycznego działania w grupie nie będzie zainteresowana sformalizowaniem tego statusu. ©℗
/>
Rady nadzorcze spółek akcyjnych będą tymi organami, które najbardziej odczują kodeksowe zmiany. W stosunku do nich bowiem pojawiają się nowe obowiązki sprawozdawcze, raportowanie, a także rozszerzony obszar przypadków wyrażania zgody na wybrane transakcje. Ponadto dostaną nowe narzędzia, które mają umożliwić im lepszy i profesjonalny nadzór. Zmiany obejmą też funkcjonowanie zarządów. W spółkach z o.o. obowiązkowe będzie np. protokołowanie uchwał. Natomiast w przypadku spółek akcyjnych największym wyzwaniem będzie spełnienie wymogu informacyjnego zarządu wobec rady nadzorczej. Obowiązek ten po zmianach będzie miał zarówno charakter systematycznego raportowania, jak i „niezwłocznego”, w przypadku istotnych dla funkcjonowania spółki zdarzeń gospodarczych. Prawdopodobnie dziś, na kilka dni przed wejściem w życie przepisów, niewiele zarządów i rad nadzorczych spółek akcyjnych ma przygotowany na taką okazję scenariusz. Po 13 października okaże się, na ile spółki akcyjne faktycznie przygotowały się do nowych realiów prawnych i na ile potrafią w nich funkcjonować.
Moje obawy budzi również możliwy sposób podejścia do zasady biznesowej oceny sytuacji (tj. podejmowania decyzji na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny). Zasada ta w swoim założeniu ma pomóc w podejmowaniu optymalnych i racjonalnych decyzji. Jeżeli w przyszłości zostaną one (lub ich brak) wykorzystane jako narzędzie do próby udowodnienia winy zarządom i radom nadzorczym, należy uznać, że to rozwiązanie, w swej istocie dobre, skończy się fiaskiem. Zresztą obserwujemy w Polsce dość niebezpieczny trend polegający na próbach udowodnienia, że wszystkiemu winne są rady nadzorcze, z czym się nie zgadzam. Mam jednak nadzieję, że zmiany w k.s.h. podniosą jakość nadzoru i przyczynią się do poprawy funkcjonowania spółek w Polsce. ©℗
/>
W polskim systemie prawa handlowego faktycznie brakowało regulacji poświęconych stricte prawu holdingowemu, a przepisy k.s.h. normowały stosunek dominacji i zależności jedynie w odniesieniu do pojedynczych spółek. Jednocześnie nie jest to grupa przepisów, która będzie miała obligatoryjne zastosowanie, nawet jeżeli zostanie spełnione kryterium posiadania statutu spółki kapitałowej. Przynależność do grupy spółek uzależniona będzie w głównej mierze od podjęcia stosownych uchwał o uczestnictwie w grupie spółek oraz ujawnienia uczestnictwa w grupie spółek w KRS. Zgodnie z założeniami ustawodawcy projektowane zmiany miały być przełomowe i stanowić zachętę dla zagranicznych przedsiębiorców do inwestowania na polskim rynku. Wydaje się jednak, że nie jest to nowelizacja, która w znaczący sposób przyczyni się do powstania tego typu zjawiska. Z biznesowego punktu widzenia jednak dużo większe znaczenie w kontekście holdingów mają kwestie finansowe lub podatkowe niż szczegółowe regulacje dotyczące chociażby możliwości wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą. Ponadto kluczowe pojęcie nowelizacji, którym jest „interes grupy”, został przez ustawodawcę oddzielony od interesu spółki. Z tego powodu zakładam, że mogą one pozostawać odmienne lub nawet sprzeczne. Zatem łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której zarząd spółki zależnej, uczestniczącej w grupie spółek, może odmówić wykonania wiążącego polecenia na podstawie możliwie szerokiej interpretacji przesłanek do takiej odmowy wprowadzonych przedmiotową nowelizacją do k.s.h. Ponadto przynależność do takiej grupy regulowanej będzie prowadzić do powstania wielu nowych obowiązków po stronie spółek w niej uczestniczących. Spowoduje to również wzrost poziomu odpowiedzialności spółek dominujących - będą one co do zasady odpowiedzialne za konsekwencje decyzji biznesowych podejmowanych w ramach holdingu. Z tego względu należy założyć, iż znacząca część istniejących już grup kapitałowych nie będzie żywo zainteresowana wdrożeniem regulacji poświęconych grupie regulowanej - grupie spółek. ©℗
Spółka akcyjna
Wydaje się, że najbardziej kodeksowe zmiany odczują właśnie spółki akcyjne. Zgodnie z art. 3801 k.s.h. zarząd spółki akcyjnej będzie zobligowany do regularnego zdawania radzie pisemnych raportów o sytuacji w spółce oraz spółkach zależnych i powiązanych, bez dodatkowych wezwań ze strony rady. W noweli określono zakres informacji, jakie powinny być przekazywane radzie regularnie, na każdym jej posiedzeniu. Są to m.in.:
- uchwały zarządu i ich przedmiot;
- informacje o sytuacji spółki, w tym jej majątku, a także o istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym;
- informacje o postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, w tym o odstępstwach od wcześniej wyznaczonych kierunków, ze wskazaniem uzasadnienia odstępstw.
Z kolei niezwłocznie po wystąpieniu określonych zdarzeń lub okoliczności zarząd SA powinien przedstawić radzie nadzorczej informacje o:
- transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność;
- zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.
Te kodeksowe obowiązki sprawozdawcze mogą wprowadzić nadmierny formalizm, a także przełożyć się na zwiększenie obciążenia zarządu i innych osób posiadających informacje o stanie spółki. Dlatego nowelizacja dopuściła możliwość modyfikacji niektórych swoich regulacji w statutach spółek. Statut może bowiem albo całkowicie wyłączać ww. obowiązek informacyjny albo inaczej określić zakres informacji przekazywanych obowiązkowo radzie nadzorczej - zarówno w zakresie przedmiotowym (np. zdarzenia i obszary wymagające przekazania informacji), jak i podmiotowym (istnieje możliwość ograniczenia informacji np. jedynie do spółki, z pominięciem spółek zależnych i powiązanych).
Prosta spółka akcyjna
Również PSA doczekała się w nowelizacji k.s.h. zmian regulacji. Szczególne miejsce zajmuje PSA z modelem monistycznym organów, czyli takim, gdzie w miejsce zarządu i rady nadzorczej funkcjonuje rada dyrektorów, spośród których można wyłonić pełniących funkcje nadzorcze dyrektorów niewykonawczych oraz dyrektorów wykonawczych pełniących funkcje zarządcze. W takim przypadku każdy z dyrektorów niewykonawczych będzie mógł żądać od prokurentów, innych dyrektorów lub osób zatrudnionych w firmie różnego rodzaju informacji i wyjaśnień zarówno o kondycji spółki, jak i innych spółek zależnych lub z nią powiązanych. Co więcej, takie dane będą musiały być im udostępnione na posiedzeniu rady dyrektorów lub jej komitetu, choćby na dzień przed nim wystosowano żądanie ich przygotowania. Tej kompetencji dyrektorów niewykonawczych nie można będzie wyłączyć w umowie PSA. Ich obowiązki kształtują się nieco odmiennie niż obowiązki rad nadzorczych w innych spółkach. W wyniku nowelizacji k.s.h. zniknął m.in. obowiązek sporządzenia sprawozdania z oceny sprawozdania przygotowanego przez dyrektorów wykonawczych z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy. Zgodnie z przepisami dyrektorzy wciąż mają dokonywać oceny tych sprawozdań, jednak formalnie nie mają obowiązku sporządzania własnego sprawozdania z wyników tej oceny, tak jak było do tej pory.
Ważne dla sp. z o.o. i sa
Niezwykle ważną zmianą w k.s.h. jest wprowadzona zasada business judgement rule, czyli biznesowej oceny. Dotyczy przede wszystkim członków zarządu oraz rady nadzorczej spółki kapitałowej, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej.
Celem spółki prowadzącej działalność gospodarczą jest co do zasady osiągnięcie jak największego zysku. Aby go osiągnąć, niejednokrotnie niezbędne jest podjęcie przez osoby decyzyjne ryzykownych działań w jak najszybszym czasie, które przesądzają o sukcesie spółki na rynku. W praktyce zadanie to obejmuje konkretne osoby, będące członkami organów spółki. Nowe przepisy zdają się uwzględniać, że za każdym działaniem podjętym w imieniu spółki kryje się ryzyko niepowodzenia.
Przewidują one ograniczenie odpowiedzialności członków zarządu i rad nadzorczych za szkodę względem spółki, uwzględniając okoliczność, że za każdym działaniem podjętym w sposób lojalny wobec spółki stoi ryzyko niepowodzeń. Kiedy można wyłączyć odpowiedzialność za szkodę? Otóż członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie naruszy obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego. W tej sytuacji konieczne będzie uzasadnienie podejmowanych przez organy korporacyjne decyzji biznesowych poprzez odniesienie się do informacji i analiz sporządzonych wewnętrznie lub przez fachowe i profesjonalne podmioty, takie jak doradcy prawni, podatkowi czy finansowi. Podjęcie danej decyzji, popartej rzetelną analizą, może wpłynąć na ocenę staranności działania członka zarządu. Z tego powodu warto przeanalizować obowiązujące w spółce regulacje korporacyjne, aby każdorazowo istotne decyzje były poparte stosownymi analizami.
Zgodnie z nowelizacją członkowie zarządu i rady nadzorczej nie będą odpowiadać za szkodę spowodowaną podjętymi przez nich decyzjami, o ile były podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, na podstawie adekwatnych do okoliczności informacji, przy czym zawsze ocena podejmowanych działań powinna uwzględniać każdy indywidualny przypadek i okoliczności. ©℗
Nowy porządek prawny od 13 października 2022 r. * ©℗
SPÓŁKA AKCYJNA
ZARZĄD:
• wprowadzenie jawności głosowań i zasady biznesowej oceny sytuacji;
• obowiązkowe zachowanie tajemnic spółki przez członka zarządu;
• zwiększenie obowiązków informacyjnych zarządu wobec rady nadzorczej.
RADA NADZORCZA:
• obowiązkowe roczne sprawozdania RN, z elementami oceny adekwatności i skuteczności stosowanych systemów kontroli wewnętrznej, zarządzania ryzykiem, compliance oraz audytu wewnętrznego;
• obowiązkowy udział biegłego rewidenta w posiedzeniu RN;
• zwiększenie obowiązków informacyjnych zarządu wobec RN;
• wyrażanie zgody na transakcje z podmiotami powiązanymi;
• możliwość skorzystania z doradcy RN;
• wprowadzenie jawności głosowań i zasady biznesowej oceny informacji;
• możliwość podjęcia uchwały rady nadzorczej nieobjętej porządkiem;
• zwiększenie częstotliwości posiedzeń RN;
• rozszerzenie kompetencji i zadań przewodniczącego RN;
• obowiązkowe zachowanie tajemnic spółki przez członka RN;
• usankcjonowanie komitetów RN.
*część zmian ustawowych może zostać wyłączonych, zmienionych lub ograniczonych statutem
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
ZARZĄD
• obowiązkowe protokołowanie posiedzeń zarządu i podejmowanych na nich uchwał;
• wprowadzenie jawności głosowań i zasady biznesowej oceny sytuacji;
• obowiązkowe zachowanie tajemnic spółki przez członka zarządu.
RADA NADZORCZA
• obowiązkowe roczne sprawozdania RN;
• obowiązkowy udział biegłego rewidenta w posiedzeniu RN;
• możliwość skorzystania z doradcy RN;
• wprowadzenie jawności głosowań i zasady biznesowej oceny sytuacji;
• możliwość podjęcia uchwały RN nieobjętej porządkiem;
• zwiększenie częstotliwości posiedzeń RN;
• rozszerzenie kompetencji i zadań przewodniczącego RN;
• obowiązkowe zachowanie tajemnic spółki przez członka RN;
• usankcjonowanie komitetów RN.
*część zmian ustawowych może zostać wyłączonych, zmienionych lub ograniczonych statutem
Najważniejsze modyfikacje dotyczące prawa holdingowego ©℗
| Co się zmienia | Opis | Artykuł wprowadzający nowe regulacje |
| Wydanie wiążącego polecenia spółce zależnej | Spółka dominująca będzie mogła wydać spółce zależnej wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli będzie to uzasadnione interesem grupy spółek. | art. 212 k.s.h. |
| Obowiązek odmowy wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną | Spółka zależna będzie zobowiązana do odmowy wykonania takiego polecenia, jeżeli jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki. | art. 213 w zw. z art. 214 k.s.h. |
| Wyłączenie odpowiedzialności członków organów spółki dominującej oraz spółki zależnej | Członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie będzie ponosił odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia. Taka sama reguła dotyczy członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora spółki dominującej, działającego w interesie grupy spółek. | art. 215 k.s.h. |
| Prawo spółki dominującej do informacji o spółkach zależnych | Spółka dominująca będzie mogła przeglądać księgi i dokumenty spółki zależnej oraz żądać od niej udzielenia informacji. | art. 216 k.s.h. |
| Prawo wspólnika/akcjonariusza mniejszościowego spółki zależnej do odkupienia jego udziałów/akcji przez spółkę dominującą | Wspólnik lub wspólnicy mniejszościowi albo akcjonariusz lub akcjonariusze mniejszościowi reprezentujący nie więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej będą mogli żądać przymusowego wykupu ich udziałów albo akcji przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 90 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej. | art. 2110 k.s.h. |
| Obowiązek wykupu udziałów/akcji należących do wspólników/akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej przez spółkę dominującą | Zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej będzie mogło podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów albo akcji wspólników albo akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio co najmniej 90 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej. | art. 2111 k.s.h. |
| Odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia | Spółka dominująca będzie odpowiadała wobec spółki zależnej za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy. | art. 2112 k.s.h. |
| Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólników/akcjonariuszy spółki zależnej za obniżenie wartości udziałów/akcji spółki zależnej | Spółka dominująca, która na dzień wydania wiążącego polecenia spółce zależnej dysponuje, bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej, będzie odpowiadała wobec wspólnika albo akcjonariusza tej spółki zależnej za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. | art. 2113 k.s.h. |
| Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej | Spółka dominująca będzie odpowiadała za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, jeśli egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna - chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną. | art. 2114 k.s.h. |