Oczywiście mamy w Polsce działające grupy spółek. Prawo holdingowe tę praktykę jednak ucywilizuje. Zarządcy i nadzorcy spółek, głównie zależnych, nie będą już narażeni na ryzyko prawne - prof. Andrzej Szumański.
prof. Andrzej Szumański, kierownik Katedry Prawa Gospodarczego Prywatnego UJ, przewodniczący zespołu eksperckiego ds. prawa koncernowego w komisji ds. reformy nadzoru właścicielskiego.
Panie profesorze, dla kogo jest prawo holdingowe?
Dla ludzi biznesu. Te przepisy nie zostały napisane na potrzeby podręczników akademickich i komentarzy, ale dla głównych adresatów prawa gospodarczego prywatnego, czyli biznesu. Propozycje wyszły od biznesu, który sformułował pewne oczekiwania, a my (zespół ds. prawa koncernowego w ramach komisji ds. reformy nadzoru właścicielskiego – red.) próbowaliśmy odpowiedzieć na te potrzeby.
Tymczasem krytycy reformy twierdzili, że potrzeby nowych przepisów tak naprawdę nie było, bo problemy, na które mają one odpowiadać, zostały już dawno rozwiązane przez orzecznictwo i utrwaloną praktykę.
Jeśli chodzi o orzecznictwo, to sam Sąd Najwyższy przyznał, że w tej materii nie ukształtowała się linia orzecznicza. Instytut Wymiaru Sprawiedliwości sporządził raport, w którym zostało zbadane orzecznictwo SN z ostatnich 10 lat, i z tego opracowania wynika, że na dobrą sprawę nie wytworzyła się żadna linia orzecznicza. Orzeczenia z zakresu prawa holdingowego dotyczyły głównie prawa pracy. Twierdzenie, że orzecznictwo sobie z tym poradziło, jest fałszywe.
A praktyka?
Oczywiście mamy w Polsce działające grupy spółek. Praktyka więc była, ale nie była ona „ucywilizowana”, bo w jej ramach zarządcy i nadzorcy spółek, głównie zależnych, byli narażeni na niepotrzebne ryzyko prawne. W naszej doktrynie często pojawiały się publikacje mówiące o dopuszczalności tzw. legalnego działania na szkodę własnej spółki. Chodzi o sytuacje, w których zarządca spółki zależnej otrzymywał nieformalne, wiążące polecenie od spółki dominującej. Z tym, że spółki dominujące wydają spółkom zależnym wiążące polecenia, trzeba się zgodzić, taka jest rzeczywistość. Do tej pory to wszystko odbywało się jednak nieformalnie i jeśli zarządca spółki zależnej widział, że wykonanie otrzymanego polecenia doprowadzi do szkody w jego spółce, to stał przed dylematem: albo odmówić wykonania polecenia i stracić posadę, albo je wykonać i liczyć się z dużym ryzykiem odpowiedzialności odszkodowawczej względem spółki, nie mówiąc już o odpowiedzialności karnej. Twierdzenie, że praktyka sobie ze wszystkim poradziła, jest nieprawdziwe, bo zarządcy i nadzorcy byli narażeni na to ryzyko. Prawo holdingowe tę praktykę ucywilizuje, eliminując lub przynajmniej znacząco ograniczając opisane ryzyko poprzez przyjęcie akceptowanej powszechnie w UE doktryny Rozenbluma. Ta koncepcja dopuszcza możliwość legalnego działania na szkodę własnej spółki, jeśli są spełnione pewne przesłanki: szkoda wyrządzona w wyniku wykonania wiążącego polecenia zostanie naprawiona, a grupa spółek ma strategię, która pozwala przewidywać spółce zależnej, że bycie częścią grupy jest dla niej korzystne. W Polsce mieliśmy dotychczas tylko jedno orzeczenie, w którym zastosowano doktrynę Rozenbluma. W tej sytuacji potrzebna więc była interwencja ustawodawcy.
Z rozwiązań prawa holdingowego spółki jednak będą mogły skorzystać, ale nie będzie to rozwiązanie obowiązkowe.
Przyjęliśmy lekarską zasadę primum non nocere. Biznesu nie można uszczęśliwiać na siłę, bo zazwyczaj źle się to kończy. Dlatego zdecydowaliśmy się na system opt-in. To rozwiązanie najbardziej korzystne z punktu widzenia adresatów tych przepisów, którzy w celu objęcia ich nowymi rozwiązaniami będą musieli wykazać się aktywnością: najpierw podjąć kwalifikowaną większością trzech czwartych głosów uchwałę zgromadzenia spółki zależnej o uczestnictwie w grupie spółek, a następnie uczestnictwo ujawnić w KRS w formie wzmianki. Te dwa ruchy sprawią, że spółka będzie mogła zacząć korzystać z dobrodziejstw prawa holdingowego. Na decyzję nie ma określonego w ustawie terminu, więc może być podjęta za rok czy dwa lata. Niektóre spółki pewnie przyjmą postawę wyczekiwania i obserwacji, jak to funkcjonuje u innych, i będą decydować dopiero za jakiś czas.
I co będzie mogło przekonać spółki do utworzenia tych grup?
Zasadniczo jest więcej argumentów na „tak” niż na „nie”, a niektóre z tych drugich są w zasadzie akademickie. Bo kto będzie decydentem w tej materii? Spółka dominująca. A w jej interesie leży wiele mechanizmów o charakterze „enabling law”, czyli umożliwiających sprawne zarządzanie grupą spółek. Poza kwestią wydawania poleceń przykładem jest dostęp do informacji o spółce zależnej. Jak mogę zarządzać spółkami zależnymi, jeśli nie mam dostępu do informacji o niej? Do tej pory spółki uzyskiwały go albo obok prawa, albo wręcz przeciw niemu. Mniej może się podobać spółce dominującej to, co w literaturze nazywa się „protecting law”. Chodzi tu o przepisy o odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych i wierzycieli. Obecnie nie mamy już jednak do czynienia, jak to bywało na początku lat 90., z relacjami między spółką dominującą a zależną, jak między metropolią a kolonią, którą, zwłaszcza gdy właścicielem stawały się spółki prawa obcego, doprowadzano do upadłości. Teraz wszyscy dbają o spółki zależne, więc w normalnie funkcjonującej grupie, nawet jeśli powstanie szkoda w wyniku wykonania polecenia spółki dominującej, to będzie ona spółce zależnej bez problemu zrekompensowana.
A odpowiedzialność wobec wierzycieli spółki zależnej?
To jest właśnie największy problem, mający charakter kwadratury koła. Z jednej strony do istoty spółki kapitałowej należy przecież brak odpowiedzialności osobistej wspólników za zobowiązania spółki. Z drugiej strony sfery decyzji i odpowiedzialności nie powinny być od siebie oderwane, bo prowadzi to z reguły do patologii. Większość ustawodawstw stoi na stanowisku, że ta materia nie nadaje się do regulacji prawnej i powinno zająć się nią orzecznictwo. Jeśli u nas przez 20 lat obowiązywania kodeksu spółek handlowych to orzecznictwo nie zostało wypracowane, to trudno oczekiwać, że to się w końcu stanie. Potrzebna jest więc regulacja ustawowa. Projektując ją, wzorowaliśmy się na art. 299 k.s.h. mówiącym o odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. za niezgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o upadłość. Co ważne, to instytucja, która działa w praktyce i ma bogate orzecznictwo i literaturę. Ale od razu podkreślam: to rozwiązanie ma funkcję straszaka. Dobrze zarządzająca spółkami zależnymi spółka dominująca nigdy nie doprowadzi do ich niewypłacalności.
Nie obawia się pan, że nowe przepisy podzielą los art. 7 k.s.h. regulującego kwestię umów o zarządzanie spółką zależną? W samym uzasadnieniu projektu nowelizacji można przeczytać, że był to przepis martwy.
Artykuł 7 to przykład implementacji na grunt polski instytucji prawa niemieckiego, a nasza gospodarka w końcu trochę różni się od niemieckiej. Kazus tego artykułu pokazuje, że nie należy dokonywać niewolniczego przejmowania wzorów prawa obcego, nawet jeśli są one w kraju pochodzenia sprawdzone. Należy zdiagnozować problemy i oczekiwania polskiej gospodarki i dopiero przyjąć adekwatne mechanizmy. Sądzę, że przyjęciem przepisów prawa holdingowego najbardziej zainteresowani powinni być przede wszystkim zarządcy i nadzorcy spółek zależnych, bo otrzymają oni bezpieczeństwo prawne. Zarządzający spółek dominujących też otrzymają to bezpieczeństwo, bo będą mogli wykonywać swoje funkcje w postaci zarządzania spółkami zależnymi zgodnie z prawem, nie obok niego czy sprzecznie z nim. Chociaż zaznaczam, że spółki dominujące będą miały prawo, a nie obowiązek wydawania wiążących poleceń. Te nieformalne, np. ustne, wiążące polecenia nie będą natomiast dawały ochrony prawnej w postaci wyłączenia odpowiedzialności zarządu spółki zależnej. Dlatego też w sprawach niekonfliktowych takie polecenia będą mogły nadal funkcjonować. Formalizm wiążących poleceń będzie miał znaczenie w przypadkach biznesowo spornych. Wtedy spółka zależna będzie dokładnie wiedziała, czego oczekuje od niej spółka dominująca, i dostanie gwarancję naprawienia szkody wynikającej z polecenia.
Jakiej spodziewa się pan skali decyzji o utworzeniu grup spółek?
To zależy od analiz, które będą prowadzone w poszczególnych grupach kapitałowych. Gdybym ja był zarządcą spółki zależnej, to zdecydowanie wolałbym skorzystać z nowych przepisów, bo chciałbym spać spokojnie dzięki przepisom wyłączającym moją odpowiedzialność za wykonanie wiążącego polecenia. Spółki dominujące też chcą mieć czytelną strukturę zarządzania. W przypadku jednej ze spółek, która ma wiele zależnych spółek jednoosobowych, spotkałem się ze stanowiskiem, że w odniesieniu do tych spółek zarządzający nowe przepisy „kupują w ciemno”, bo dadzą im one możliwość sprawnego zarządzania, a elementy tzw. protecting law w przypadku tej grupy nie będą miały dużego znaczenia. ©℗
Rozmawiał Paweł Kubicki
