Przyglądając się z bliska nowym normom, w znacznym stopniu można rozumieć obawy czy też niechęć właścicieli i menedżerów zarządzających spółkami matkami do nowej regulacji. W pełni świadome i kompletne implementowanie przepisów do własnej grupy kapitałowej wymaga bowiem odpowiedniego przygotowania – i to nie poprzez podjęcie uchwały przez organ właścicielski czy przygotowanie odpowiedniego wzoru dokumentu bądź procedury wydawania wiążących poleceń. Wymagana jest – w mojej ocenie – pogłębiona praca.

Wypracowanie strategii

Jeśli wczytamy się w samą definicję grupy spółek, zrozumiemy, że aby takowa mogła funkcjonować w ramach nowo ustanowionych zasad, konieczne jest przygotowanie strategii w celu realizacji wspólnego interesu – interesu grupy spółek – uzasadniającego sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną (spółkami zależnymi).
Ustawodawca nie określa przy tym żadnych wymogów co do formy ani zakresu takiej strategii. Mając jednak na uwadze, że w nowelizacji kodeksu spółek handlowych z 9 lutego 2022 r (Dz.U. z 2022 r. poz. 807) określono wprost, iż każde wiążące polecenie wydawane przez spółkę dominującą spółce zależnej wymaga wskazania konkretnego interesu grupy kapitałowej uzasadniającego wydanie wiążącego polecenia, ustalenie takiej strategii wydaje się niezbędne. Dobre przygotowanie strategii czy ram funkcjonowania grupy kapitałowej nie jest przy tym pracą jednorazową i automatyczną – wymaga odpowiedniego, wszechstronnego opracowania, zarówno w ujęciu ekonomicznym, jak i organizacyjnym.

Wiążące polecenie

Opracowanie strategii to nie wszystko. W dalszej kolejności, wydając wiążące polecenie spółce zależnej, zarząd spółki dominującej będzie musiał każdorazowo wskazać w nim:
  • spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia (o ile występują) oraz
  • przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia. To również nie będzie zadanie łatwe i możliwe do „zautomatyzowania”.

Bez korzyści dla spółek zależnych

Co może zniechęcać menedżerów spółki zależnej w związku z przyjęciem nowych rozwiązań? Mogą oni nie widzieć realnych korzyści związanych z przyjęciem nowych rozwiązań. Po otrzymaniu każdego wiążącego polecenia będą musieli zbadać, czy nie zachodzą przesłanki do odmowy jego wykonania. Podstawowa przesłanka odmowy wykonania polecenia została przy tym ujęta w przepisach bardzo szeroko. Jest nią nie tylko doprowadzenie do niewypłacalności, lecz także samo zagrożenie nią. To okoliczność bardzo trudna do zobiektywizowanej i oderwanej od innych czynników (wewnętrznych oraz zewnętrznych) oceny. Dodatkowo spółka zależna niebędąca spółką jednoosobową (w 100 proc. zależną) powinna podjąć uchwałę o odmowie wykonania wiążącego polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę. Chodzi o szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną z grupy w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę (o ile statut lub umowa nie stanowią inaczej).
Ta przesłanka odmowy również nie jest łatwa do samodzielnego wykluczenia przez zarząd spółki zależnej. W tym zakresie wprawdzie będzie on mógł posiłkować się informacjami zawartymi w wiążącym poleceniu, ale z pewnością w jego gestii będzie dokonanie samodzielnej analizy i oceny sytuacji.
Kolejnym czynnikiem zniechęcającym spółki zależne i ich menadżerów do nowych regulacji jest fakt, że wprawdzie wraz z przyjęciem nowych rozwiązań nastąpi modyfikacja zasad odpowiedzialności członków zarządów spółek zależnych za wykonanie wiążących poleceń, lecz obejmie ona jedynie zasady odpowiedzialności cywilnej. Poza zasięgiem nowelizacji k.s.h. pozostała bowiem modyfikacja zasad odpowiedzialności karnej i karno-skarbowej członków zarządów.

Nowe możliwości

Nie oznacza to, że nowelizacja jest skazana na niepowodzenie. Co może przekonać do tworzenia grup kapitałowych? Wszystko zależy od tego, czy manedżerowie – zarówno spółek zależnych, jak i dominujących – zauważą, jak istotne zmiany w sposobie postrzegania grup kapitałowych proponują nowe przepisy kodeksu. Dodatkowo muszą oni sprawdzić, czy i jak bardzo obecne, rzeczywiste funkcjonowanie tych grup odbiega od bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. W tym zakresie ważną rolę powinni odegrać przede wszystkim członkowie zarządów spółek zależnych. Powinni zrozumieć, że pozostawienie grupy kapitałowej poza obszarem nowej regulacji jest dla nich niekorzystne. W takiej sytuacji – gdy formalnie grupy kapitałowej nie ma – wykonanie polecenia stojącego w sprzeczności z interesem spółki zależnej, które zostało wydane np. przez właściciela lub członka zarządu spółki dominującej w dowolnej formie (nawet telefonicznej), jest nie tylko niedopuszczalne, lecz również naraża ich bezpośrednio na odpowiedzialność odszkodowawczą. W związku z faktyczną, a nawet umowną przynależnością do grupy kapitałowej nie są oni bowiem objęci żadną ustawową ochroną z tytułu realizacji interesów spółki dominującej. Z perspektywy ich odpowiedzialności liczy się tylko interes spółki, którą zarządzają.
Co więcej, żaden przepis nie dopuszcza możliwości wydawania przez kogokolwiek – nawet inne organy spółki – wiążących poleceń członkom zarządu. A contrario, art. 3751 k.s.h. dotyczący spółki akcyjnej zakazuje wydawania poleceń zarówno przez walne zgromadzenie, jak i radę nadzorczą. Analogiczny art. 218 k.s.h., znajdujący zastosowanie do spółki z o.o., zakazuje wydawania zarządowi poleceń przez radę nadzorczą. Jak wygląda kwestia wydawania poleceń przez zgromadzenie wspólników (wobec braku normy wprost zakazującej takich poleceń)? Stanowisko doktryny nie jest jednoznaczne. Odnaleźć można głosy zarówno za, jak i przeciw takiej możliwości, co czyni całą konstrukcję co najmniej wątpliwą i ryzykowną dla członków zarządu.
Warto wspomnieć, że k.s.h. w obecnym brzmieniu zawiera pewne szczątkowe rozwiązania dla grup kapitałowych, które odnajdziemy w art. 7 tej ustawy. Przepis ten przewiduje zawarcie umowy o zarządzanie lub przekazywanie zysków pomiędzy spółką dominującą a spółką zależną, co daje potencjalnie możliwość faktycznego „sterowania” spółką zależną przez jej właściciela. Niemniej należy podkreślić, że jest to przepis praktycznie martwy, a nowelizacja przewiduje jego całkowite wykreślenie. Stąd za uzasadnione należy uznać wprowadzenie w przepisach interesu grupy kapitałowej jako równorzędnego względem interesu spółki. Nada to bowiem ram poleceniom wydawanym przez spółkę dominującą. Polecenia staną się też ustrukturyzowane (ze względu na minimalne wymogi postawione przez art. 212 par. 2 k.s.h.). Dodatkowo skorelowane z poleceniami i działaniem w interesie grupy spółek stanie się zwolnienie z odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządów spółek zależnych w zakresie, w jakim wykonywali oni wiążące polecenie spółki dominującej.
Skoro zatem w obrocie powstanie możliwość ustrukturyzowania i sformalizowania działalności grupy spółek, członkowie zarządów spółek zależnych w grupach, które nie implementują regulacji, nabędą istotny argument wzmacniający ich postawę odmowną względem poleceń spółki dominującej. Obecnie nie ma do tego alternatywy. Pojawi się ona 13 października 2022 r., dając przy tym członkom organów spółek zależnych chociaż podstawowy zakres ochrony w przypadkach otrzymywania poleceń od spółki dominującej.
Członkowie organów spółek dominujących sami zresztą powinni mieć interes w implementacji wspomnianych przepisów. Sami bowiem również zostaną zwolnieni z odpowiedzialności w przypadkach działania w interesie grupy kapitałowej. Kluczem będzie tylko przemyślane określenie tego interesu.©℗
Tabela. Najważniejsze zmiany w k.s.h ©℗
Jest Będzie od 13 października 2022 r.
• Brak ram formalnych dla ustanowienia grupy kapitałowej (art. 7 k.s.h. jest przepisem praktycznie martwym). • Dla objęcia danej grupy wymagane jest: – podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz– ujawnienie wzmianki o przynależności do grupy w KRS.
• Brak formalnej możliwości sprawowania kierownictwa nad spółkami zależnymi (poza ramami wynikającymi z nieużywanego art. 7 k.s.h.). • Umożliwienie spółce dominującej sprawowania jednolitego kierownictwa nad spółkami zależnymi. W tym celu konieczne jest określenie wspólnej strategii, by móc realizować interes grupy spółek.• Spółka dominująca wyposażona jest w narzędzie do sprawowania kierownictwa, jakim jest możliwość wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym. Ma też dodatkowe formy kontroli oraz nadzoru (przeglądanie ksiąg, zwiększenie kompetencji rady nadzorczej spółki dominującej względem spółek zależnych).
• Członkowie organów spółki dominującej oraz spółki zależnej mają obowiązek działania wyłącznie w interesie własnej spółki. • Spółka dominująca oraz spółka zależna i ich organy kierują się, obok interesu spółki, interesem grupy spółek (przy poszanowaniu wierzycieli lub akcjonariuszy/wspólników mniejszościowych spółki zależnej).
• Brak ram prawnych umożliwiających wydawanie spółce dominującej lub poszczególnym członkom jej organów poleceń członkom zarządu spółki zależnej. • Możliwość wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń członkom zarządów spółek zależnych. Określenie katalogu minimalnych wymogów dla wiążącego polecenia.
• Wykonywanie przez członków zarządu spółki zależnej poleceń spółki dominującej lub poszczególnych członków organów w tzw. szarej strefie – bez jakiejkolwiek regulacji i bez wytycznych, w jakich przypadkach może nastąpić odmowa. • Określone z góry zasady, w jakiej formie powinno nastąpić wykonanie wiążącego polecenia.• Równolegle, określone z góry przypadki, w których powinna nastąpić odmowa wykonania polecenia.
• Rozpatrywanie przesłanek odpowiedzialności członków organów względem danej spółki (dominującej bądź zależnej) wyłącznie przez pryzmat działania w interesie tej spółki.• Brak ustawowego rozpoznania „interesu wspólnego” grupy kapitałowej jako zwalniającego z odpowiedzialności z tytułu podejmowania określonych działań/zaniechań. • Wyłączenie odpowiedzialności członków organów spółki zależnej za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia (a więc działanie w interesie grupy spółek).• Wyłączenie spod odpowiedzialności członków organów spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.
• Wierzyciele i akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej pozbawieni są jakichkolwiek informacji na temat wydanych przez spółkę dominującą i jej organy poleceń. Brak informacji o tym, które polecenia zostały wykonane, a co do których spółka zależna odmówiła ich wykonania. • Zarząd spółki zależnej sporządza sprawozdanie o powiązaniach umownych tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego i przedstawia je zgromadzeniu wspólników/walnemu zgromadzeniu.• W sprawozdaniu należy wskazać wiążące polecenia wydane spółce zależnej przez spółkę dominującą.