Sąd po raz kolejny orzeknie w sprawie gwarancji wadialnych składanych w przetargu. Niejednolite orzecznictwo sprawia, że firmy tracą szanse na umowy liczone w setkach milionów.
To bez wątpienia jeden z największych obecnie problemów interpretacyjnych spędzających sen z powiek zarówno wykonawcom, jak i zamawiającym. Oferty tych pierwszych są odrzucane z powodu dokumentu, o którego treści decydują banki lub ubezpieczyciele. Z kolei zamawiający są często zmuszani wybierać droższe oferty.
Chodzi o gwarancje wadialne, które stanowią zabezpieczenie na wypadek, gdyby zwycięzca przetargu z jakichś względów nie chciał zawrzeć umowy (patrz: grafika). W takich sytuacjach zamawiający zwraca się do wystawcy gwarancji o wypłatę środków. Tu zaś pojawia się problem, bo część banków i ubezpieczycieli zaznacza w dokumencie, że żądanie zapłaty z gwarancji musi zostać zgłoszone w terminie jej ważności. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na to postanowienie. A może ono sprawić, że straci szanse na kontrakt.
Część zamawiających, a także niektóre składy orzekające uznają, że taka klauzula w praktyce skraca termin obowiązywania gwarancji. Zanim bowiem zamawiający wystąpi do gwaranta i prześle pismo, może upłynąć kilka dni. Tymczasem przesłanki do zatrzymania wadium mogą się ziścić nawet w ostatniej chwili. Prawdopodobne więc jest, że żądanie wypłacenia gwarancji wpłynie do banku czy ubezpieczyciela w chwili, gdy nie będzie już ona ważna.
Rozbieżne orzecznictwo
Sąd Okręgowy w Warszawie rozpozna dzisiaj dwie skargi dotyczące wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała, że gwarancja wymagająca zgłoszenia żądania zapłaty w trakcie swej ważności nie może być uznana za prawidłowe zabezpieczenie. Zapadł on w sprawie przetargu na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Wadium wyniosło w nim milion złotych. Konsorcjum, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, wniosło je w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Towarzystwo Ubezpieczeń Europa SA ustaliło jego ważność od 18 marca 2022 r. do 15 lipca 2022 r., kiedy to upływał termin związania ofertą. Do dokumentu wpisało dodatkowo klauzulę, zgodnie z którą wypłata nastąpi w terminie 14 dni roboczych „od dnia doręczenia gwarantowi w terminie ważności gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty”.
Postanowienie to zdecydowało o przegraniu wartego ponad 100 mln zł przetargu. Choć nie wzbudziło zastrzeżeń zamawiającego, to na skutek odwołania wniesionego przez konkurencyjną firmę KIO nakazała odrzucić ofertę.
„Postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności” - napisano w uzasadnieniu wyroku z 2 czerwca 2022 r. (sygn. akt. KIO 1292/22).
Skargę na rozstrzygnięcie wniosła zarówna GDDKiA, jak i konsorcjum, którego ofertę KIO nakazała odrzucić. Przekonują w niej m.in., że żaden z przepisów nie wymaga, aby zamawiający mógł zgłaszać żądanie wypłacenia środków przez gwaranta po terminie ważności. Dlatego też wymóg, aby wydłużać ten czas poza termin samej gwarancji, jest nieuprawniony.
To nawiązanie do innych wyroków KIO, w których inne składy odmiennie oceniały zbliżoną treść gwarancji.
„Graniczną datą, jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium, to termin związania ofertą. Z żadnego innego przepisu ustawy p.z.p. nie wynika, aby termin ważności wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni” - orzekł również poszerzony skład w wyroku z 20 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3748/21, KIO 3758/21).
Wykonawcy pod ścianą
Zarówno w orzecznictwie KIO, jak i sądów można znaleźć wyroki opowiadające się raz za jedną, raz za drugą interpretacją. Równie podzieleni są prawnicy.
- Można rozważyć sytuację, kiedy zamawiający wyznaczy termin zawarcia umowy na ostatni dzień terminu związania ofertą, który jest także ostatnim dniem ważności wadium, a zarazem złożenia ewentualnego żądania zapłaty. Wykonawca nie stawia się w terminie podpisania umowy. Brak kontaktu z nim nie uprawnia jeszcze do zatrzymania wadium, gdyż ugruntowana linia orzecznicza wymaga, aby przed podjęciem takiej decyzji zamawiający rzetelnie zbadał przyczyny odmowy podpisania umowy. Z oczywistych względów ewentualne żądanie zapłaty z tytułu gwarancji będzie mógł wysunąć już po upływie jej ważności - przekonuje dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt INP PAN, który reprezentuje odwołującego się w sprawie przetargu zielonogórskiego oddziału GDDKiA.
Najczęściej cytowany wyrok sądowy wydał w tej kwestii Sąd Okręgowy w Częstochowie, który uznał postanowienie zobowiązujące zamawiającego do żądania zapłaty w terminie ważności wadium za niedopuszczalne (wyrok z 5 lutego 2021 r., sygn. akt V Ga 328/20). Teraz jednak skargę rozstrzygnie Sąd Okręgowy w Warszawie, a więc ten, który od półtora roku specjalizuje się w zamówieniach publicznych. W podobnej sprawie uchylił on ostatnio wyrok KIO kwestionujący ważność wadium z powodu terminu żądania zapłaty (wyrok z 1 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 81/22). Nie ma jeszcze uzasadnienia tego orzeczenia, ale w ustnych motywach sąd zwrócił m.in. uwagę, że rozbieżne orzecznictwo nie powinno działać na niekorzyść wykonawców. Powołał się również na zasady równego traktowania i przejrzystości.
Nie wiadomo oczywiście, czy w tę samą stronę pójdzie rozstrzygnięcie w najnowszej sprawie. Tymczasem firmy startujące w przetargach wciąż nie wiedzą, czy złożona przez nich gwarancja wadialna zostanie uznana za poprawną, czy też nie.
- W mojej ocenie problem jest na tyle poważny, że wymaga interwencji prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Nie wiem, czy wydania opinii prawnej, zaskarżania wyroków KIO, które uzna za niewłaściwe, czy wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego lub przygotowania pilnej nowelizacji przepisów, która raz na zawsze rozwiałaby wątpliwości, ale coś bez wątpienia należy zrobić - komentuje Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy. Sam stoi na stanowisku, że możliwość żądania zapłaty jedynie w terminie ważności wadium nie zabezpiecza wystarczająco interesu zamawiającego.
UZP potwierdza, że problem rozbieżnego orzecznictwa w opisywanym zakresie jest mu znany.
- Prezes UZP, po zapoznaniu się z pisemnymi motywami ostatnio wydanego orzeczenia Sądu Zamówień Publicznych w tym przedmiocie, oceni zasadność podjęcia stosownych działań w ramach posiadanych kompetencji. Jednocześnie po dokonaniu analizy uzasadnienia przygotuje stanowisko merytoryczne, które zostanie upublicznione na stronie internetowej UZP - zapowiada Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP. ©℗
/>