Postępowanie gminy jest w pełni legalne. Niestety, zgodnie z przepisami odmowa podpisania umowy przez spółkę musi skutkować przepadkiem wadium.

Istota wadium

Kwestię wadium regulują art. 97 i 98 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Z pierwszego z artykułów wynika m.in., że zamawiający może żądać od wykonawców jego wniesienia. Wykonawca biorący udział w przetargu powinien je wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z wyjątkiem przypadków wskazanych w przepisach, tutaj nieistotnych). Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku formach: w pieniądzu, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Zamawiający przechowuje je na owym rachunku bankowym.
Reklama

Kiedy zwrot

Z punktu widzenia opisanej w pytaniu spółki kluczowe znaczenie ma art. 98 p.z.p. Określono w nim różne sytuacje, które dotyczą zwrotu wadium – zarówno jeśli jest on dokonywany przez zamawiającego z własnej inicjatywy (z urzędu), jak i z inicjatywy wykonawcy (na jego wniosek). Postępowanie gminy (jako zamawiającego) musi opierać się na regulacjach prawnych i nie może być w tym zakresie żadnej dowolności.

Reklama
I tak, w ust. 1 ww. art. 98 p.z.p. określono sytuacje, w których zamawiający zwraca wadium „z urzędu”. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
1) upływu terminu związania ofertą;
2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Natomiast w ust. 2 postanowiono o sytuacjach zwrotu wadium z inicjatywy niedoszłego wykonawcy. Z treści tej normy wynika, że zamawiający niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, zwraca wadium wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona;
3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Na szczególną zaś uwagę zasługuje art. 98 ust. 6 p.z.p. – ustawodawca wskazał tutaj bowiem konkretne przypadki, w których zamawiający zatrzymuje wadium. Z jego treści wynika w szczególności, że:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, ... jeżeli: (…)
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
WAŻNE Odmowa podpisania umowy przez wykonawcę automatycznie skutkuje utratą wadium.
Przedkładając ww. regulacje na podany w pytaniu stan faktyczny należy uznać, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę automatycznie skutkuje utratą wadium. Co ważne, przyczyny odmowy podpisania umowy (np. wzrost cen, inflacja czy inne okoliczności po stronie spółki) nie mają znaczenia dla ustawodawcy. Nie liczy się więc także fakt, że gmina nie odniosła żadnych szkód. W konsekwencji gmina była uprawniona do zatrzymania wadium.

Możliwość zmian

Opisane przez czytelnika kwestie ekonomiczne mogłyby być negocjowane z gminą już po zawarciu umowy. Wówczas bowiem jest możliwa zmiana umowy, np. na podstawie art. 455 p.z.p., z powołaniem m.in. na wskazywane czynniki zewnętrzne w postaci wzrostu cen materiałów budowlanych czy wzrostu inflacji. W ust. 1 pkt 4 tego artykułu wskazano, że dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
Podstawa prawna
• art. 97, art. 98, art. 455 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)
• art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020 r. poz. 299)