Zerwanie kontraktu z dotychczasowym wykonawcą, a nawet ryzyko utraty części unijnego dofinansowania nie uzasadniają udzielenia kolejnego zamówienia z wolnej ręki
Duże i skomplikowane inwestycje w zasadzie zawsze wiążą się z ryzykiem wystąpienia tarć po obydwu stronach kontraktu. Czasem są one na tyle duże, że prowadzą do rozwiązania umowy. Naturalnym odruchem zamawiającego jest wówczas chęć jak najszybszego znalezienia kolejnego wykonawcy. Jak pokazuje jednak opublikowany ostatnio wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, droga na skróty i udzielenie zamówienia z wolnej ręki może oznaczać złamanie prawa.
„Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda ocena, czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy” - podkreślono w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia.
Wyrok może być szczególnie ważny teraz, gdy przy realizacji wielu umów dochodzi między stronami do konfliktów związanych choćby ze skokowym wzrostem cen. Wykonawcy naciskają na waloryzacje swych wynagrodzeń, nie wszyscy zamawiający są skłonni wyrazić na nie zgodę. W rezultacie zdarza się, że przedsiębiorcy bardziej opłaca się zerwać kontrakt, nawet licząc się z karami umownymi, niż go realizować z dużo wyższymi stratami.
Konflikt na budowie
Spór dotyczy usługi pełnienia funkcji inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego nad dużym projektem modernizacji infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej. Tramwaje Śląskie w Chorzowie początkowo wybrały wykonawcę tego zamówienia w przetargu. Podczas realizacji usługi doszło do sporu między firmą a zamawiającym. Ten ostatni twierdził, że koordynator nadzoru inwestorskiego nie przychodzi na narady, nie podpisuje kluczowych dokumentów, czym opóźnia prace. Z kolei wykonawca utrzymywał, że powodem konfliktu są błędy w dokumentacji projektowej, do których poprawiania jest zmuszany, choć została mu ona dostarczona przez zamawiającego i nie ponosi za nią odpowiedzialności. Później utrzymywał również, że Tramwaje Śląskie próbują przejmować jego personel, obiecując mu przekazanie zamówienia. Próby polubownego rozwiązania konfliktu spełzły na niczym. Ostatecznie zamawiający rozwiązał umowę z wykonawcą, wskazując jako powód liczne nieprawidłowości w jej realizacji. Spór prawny w tym zakresie wciąż nie został rozstrzygnięty.
Następnie zamawiający udzielił z wolnej ręki zamówienia na kontynuowanie nadzoru indywidualnemu przedsiębiorcy. Była to ta sama osoba, której wcześniej zarzucano, że nie przychodzi na narady i nie podpisuje dokumentów, czym opóźnia realizację inwestycji. Wykonawca uważa, że wszystko to działo się w porozumieniu z zamawiającym, by dać mu podstawy do rozwiązania umowy. Kluczowy zarzut odwołania dotyczył jednak tego, że nie spełniono przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Nie spełniono przesłanek
Zamawiający powołał się na art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; patrz: grafika). Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i następnie Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego zamawiający zaskarżył wyrok I instancji, uznały, że nie zostały spełnione przesłanki zezwalające na wolną rękę. Co istotne, przesłanki te należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Jedna z nich wymaga, aby sytuacja, w której znalazł się zamawiający, była niemożliwa do przewidzenia. Zdaniem sądu chodzi przede wszystkim o zdarzenia losowe, takie jak: klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą do nich nie należy.
„Generalnie rozwiązywanie umów przez strony nie jest czymś nadzwyczajnym. Nie jest to z całą pewnością zdarzenie wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego. Przede wszystkim jednak okoliczności, w jakich uczestnicy zakończyli współpracę w niniejszej sprawie (zatem długotrwałe rozmowy, konflikt, uprzednie rozwiązanie części umów przez zamawiającego), powodują, iż z całą pewnością rozwiązania umowy nie można uznać za sytuację nadzwyczajną. W szczególności bowiem, gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy, sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem” - uzasadniła wyrok sędzia Anna Żuława, przewodnicząca składu orzekającego.
Sąd podtrzymał rozstrzygnięcie KIO, która poza stwierdzeniem naruszenia prawa unieważniła umowę zawartą z wolnej ręki.
- Bez wątpienia należy podzielić stanowisko sądu, że zamówienie z wolnej ręki jest czymś wyjątkowym w systemie zamówień publicznych, który w swojej genezie zawiera konieczność budowania rynku opartego na jak najszerszej konkurencyjności i transparentności. Ocena, czy zachodzi nieprzewidywalna sytuacja, musi być dokonywana każdorazowo, jednak stan faktyczny, który był podstawą tego rozstrzygnięcia, nie potwierdzał możliwości zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki - komentuje prof. Paweł Nowicki z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika i kancelarii Nowicki Piber Wandzel Radcowie Prawni.
- Zamawiający był w sporze z wykonawcą, doprowadził do rozwiązania części umów, a także negocjował z nim w celu polubownego załatwienia spornych zagadnień przez długi czas, zatem mógł się spodziewać, że jednak umowa podstawowa może zostać rozwiązana. Sąd słusznie zauważył, że nie była to sytuacja nadzwyczajna - dodaje prawnik.
Zarówno KIO, jak i sąd nie wykluczyli, że mogło istnieć uzasadnienie dla udzielenia tymczasowego zamówienia z wolnej, aby zachować ciągłość prac. Nie dłużej jednak niż na 3-4 miesiące, bo tyle potrzeba na przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego, które pozwoliłoby wyłonić kolejnego wykonawcę. Co istotne, kontrakt miał trwać kolejne 20 miesięcy i w tym czasie mógł już być realizowany przez zwycięzcę przetargu. Poniekąd potwierdził to sam zamawiający, który rozpisując kolejny przetarg, na inne części tego zamówienia, sam przewidział możliwość jego rozszerzania także o ten element na wypadek utrzymania w mocy wyroku KIO. Przy czym nic nie stoi na przeszkodzie, by przez 3-4 miesiące obowiązki inżyniera kontraktu sprawowała jedna osoba, a następnie przejął je ktoś inny. Efekty pracy są bowiem na każdym etapie dokumentowane i w każdej chwili możliwe jest zastąpienie jednej osoby inną. ©℗
orzecznictwo
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 marca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 130/21 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia