Umowy przetargowe i między firmami. Czy i kiedy można je modyfikować

Firmy zastanawiają się, czy jest możliwe dokonywanie modyfikacji w takich umowach, w tym w zakresie wynagrodzenia i terminu realizacji, a jeśli tak, to kiedy i w jakich okolicznościach. Szczególnie dotyczy to umów przetargowych, czyli zawieranych w reżimie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Co do zasady ich zmiany są dopuszczalne tylko w wyjątkowych sytuacjach. Czy zatem ostatnie wydarzenia mogą być podstawą do zastosowania tych wyjątków?

Kiedy wojna uzasadnia zmianę umów o zamówienie publiczne i kontrakty między przedsiębiorcami

• Kiedy przepisy p.z.p. pozwalają na modyfikację umów na dostawy i usługi między zamawiającym publicznym a wykonawcą?

• Jakie podjąć działania, jeśli zamawiający nie zgadza się na korektę kontraktu?

• W jaki zakresie można zmienić kontrakt między przedsiębiorcami?

• O jakie klauzule warto zadbać, zawierając umowę z kontrahentem z zagranicy?

Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz inne wydarzenia polityczne i gospodarcze doprowadziły do zawirowań na rynkach całego świata. Wielu przedsiębiorców boryka się dziś z rosnącymi cenami materiałów i energii, opóźnieniami w dostawach surowców i komponentów do produkcji czy np. z nagłymi wyjazdami pracowników powoływanych do ukraińskiego wojska. A to wszystko powoduje, że mają dziś problem z realizacją podpisanych wcześniej kontraktów - zarówno tych o zamówienie publiczne, jak i między biznesem. Firmy zastanawiają się, czy jest możliwe dokonywanie modyfikacji w takich umowach, w tym w zakresie wynagrodzenia i terminu realizacji, a jeśli tak, to kiedy i w jakich okolicznościach. Szczególnie dotyczy to umów przetargowych, czyli zawieranych w reżimie ustawy - Prawo zamówień publicznych. Co do zasady ich zmiany są dopuszczalne tylko w wyjątkowych sytuacjach. Czy zatem ostatnie wydarzenia mogą być podstawą do zastosowania tych wyjątków? Interpretacji przepisów nie ułatwia to, że obecna ustawa p.z.p. obowiązuje od początku ubiegłego roku. Tym bardziej cenna jest - zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających - wydana niedawno opinia Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca możliwości takich zmian. Urząd jasno w niej wskazał, że trwający teraz konflikt w Ukrainie to „zjawisko nadzwyczajne i niespodziewane”, którego nie dało się przewidzieć, i wpływa ono na sytuację rynkową w Polsce. W efekcie w przypadku umów o zamówienie publiczne ma zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który przewiduje, że w takich nadzwyczajnych sytuacjach można zmieniać umowę, czyli np. wynagrodzenie dla wykonawcy czy czas jej obowiązywania. Wskazał też inne podstawy do modyfikacji umów oraz warunki, które muszą być spełnione.

Jeśli chodzi natomiast o kontrakty między przedsiębiorcami, to niestety strony nie zawsze pamiętały o odpowiednich klauzulach w umowach. A dziś pytają: czy konflikt w Ukrainie uzasadnia skorzystanie z regulacji kodeksowych, szczególnie z klauzuli rebus sic stantibus (nadzwyczajnej zmiany stosunków)? I wreszcie: czy uzasadnione jest skorzystanie z klauzuli o wystąpieniu siły wyższej, jeśli nie przewidziano jej w kontrakcie?

Dopuszczalność zmian w umowach o zamówienia publiczne

Prawo zamówień publicznych tylko w wyjątkowych przypadkach dopuszcza zmiany w umowach pomiędzy zamawiającym będącym podmiotem publicznym a wykonawcą. UZP w wydanej niedawno opinii wskazał, kiedy jest to możliwe i na jakich warunkach

Co do zasady przepisom ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 25; dalej: p.z.p.) podlegają zamówienia publiczne przekraczające kwotę 130 tys. zł. Umowy zawarte w tym reżimie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym zasadniczo można zmieniać tylko w ograniczonym zakresie. Wiąże się to z tym, iż jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego jest podmiot publiczny, który związany jest dyscypliną finansów publicznych, wobec czego co do zasady istotne zmiany umowy powodują konieczność przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże w pewnych sytuacjach p.z.p. dopuszcza dokonywanie zmian w takich umowach bez przeprowadzania nowego przetargu, a istotnym wyznacznikiem jest w tym przypadku art. 455 p.z.p.

Art. 455 prawa zamówień publicznych

1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

a) określają rodzaj i zakres zmian,

b) określają warunki wprowadzenia zmian,

c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;

(…)

4) jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

2. Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10 proc. wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, zamawiający:

1) nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy;

2) po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

4. Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w ust. 1 pkt 3 lit. c i pkt 4, lub dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 2, ustala się w oparciu o zmienioną cenę.

Biorąc pod uwagę najczęstsze problemy, z jakimi z powodu wojny zmagają się obecnie firmy, najbardziej istotne dla przedsiębiorcy bywa dokonanie zmian umowy w zakresie należnego wynagrodzenia czy też terminu realizacji usługi lub dostawy.

Zatem szczególnie istotne będą przepisy pozwalające w pewnych sytuacjach na tego typu zmiany umowy bez przeprowadzania nowego przetargu, czyli:

▶ art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - o ile możliwość zmiany umowy została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a granice dozwolonych modyfikacji zostały wyznaczone przez treść umowy;

▶ art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. - jeżeli konieczność zmiany umowy jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy;

▶ art. 455 ust. 2 p.z.p. - gdy łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10 proc. wartości pierwotnej umowy - w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15 proc. - w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

wzór 1

Wzór klauzul przeglądowych określających zasady zmian w umowie

1. Umowa może zostać zmieniona w sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w par. X umowy lub jeżeli zmiana jest dopuszczalna na podstawie przepisów ustawy.

2. Każda ze stron umowy może zawnioskować o jej zmianę. W celu dokonania zmiany umowy strona o to wnioskująca jest zobowiązana do złożenia drugiej stronie propozycji zmiany w terminie siedmiu dni od dnia zaistnienia okoliczności będących podstawą zmiany.

3. Wniosek o zmianę umowy powinien zawierać co najmniej:

a) zakres proponowanej zmiany;

b) opis okoliczności faktycznych uprawniających do dokonania zmiany;

c) podstawę dokonania zmiany, to jest podstawę prawną wynikającą z przepisów ustawy lub postanowień umowy;

d) informacje i dowody potwierdzające, że zostały spełnione okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy.

4. Strona wnioskująca o zmianę terminu wykonania umowy lub poszczególnych świadczeń jest zobowiązana do wykazania, że ze względu na zaistniałe okoliczności - uprawniające do dokonania zmiany - dochowanie pierwotnego terminu jest niemożliwe.

5. W przypadku złożenia wniosku o zmianę druga strona jest zobowiązana w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania wniosku do ustosunkowania się do niego. Przede wszystkim druga strona może:

a) zaakceptować wniosek o zmianę;

b) wezwać stronę wnioskującą o zmianę do uzupełnienia wniosku lub przedstawienia dodatkowych wyjaśnień wraz ze stosownym uzasadnieniem takiego wezwania;

c) zaproponować podjęcie negocjacji treści umowy w zakresie wnioskowanej zmiany;

d) odrzucić wniosek o zmianę. Odrzucenie wniosku o zmianę powinno zawierać uzasadnienie.

6. Zmiana umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.

7. Z negocjacji treści zmiany umowy strony sporządzają notatkę przedstawiającą przebieg spotkania i jego ustalenia.

8. W przypadku sporu pomiędzy stronami co do treści wniosku o zmianę lub zasadności jej dokonania - w szczególności w odniesieniu do wpływu okoliczności będących podstawą do zmiany na realizację umowy - strony mogą powołać eksperta lub zespół ekspertów w celu uzyskania niezależnej opinii na temat spornych zagadnień. Ekspert lub zespół ekspertów jest powoływany za zgodą zamawiającego i wykonawcy. Koszt opinii eksperta lub zespołu ekspertów ponosi strona wnioskująca o zmianę, chyba że z treści opinii wynikać będzie jednoznacznie, że stanowisko strony wnioskującej o zmianę umowy było prawidłowe - w takim przypadku koszty opinii ponosi druga strona. Koszty związane z opinią eksperta lub zespołu ekspertów nie uprawniają do zmiany wynagrodzenia umowy. ©℗

przypadek 1: gdy możliwość modyfikacji przewidziano w umowie

Przepisy prawa zamówień publicznych pozwalają zmienić warunki umowy o zamówienie publiczne m.in. w przypadku, gdy przewidziano taką możliwość bądź w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia albo w ramach klauzul przeglądowych w umowie.

Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. „dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli m.in.:

zmiana została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia;
została opisana w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych (które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny).

Inaczej mówiąc: przepis ten pozwala na modyfikacje postanowień umownych, ale tylko i wyłącznie wówczas, gdy pozwalają na to klauzule przeglądowe.

• Czym są i co zawierają klauzule przeglądowe?

Klauzule przeglądowe to takie postanowienia umowne, które dają możliwość modyfikacji umowy. W szczególności muszą one spełniać warunki wynikające z art. 455 ust. 1 pkt 1, tj.:

a) określać rodzaj i zakres zmian;

b) określać warunki ich wprowadzenia;

c) postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny nie mogą przewidywać takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Warunkiem koniecznym do wprowadzenia zmian na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest zatem istnienie takich klauzul w umowie - podkreślił to Urząd Zamówień Publicznych w opublikowanej niedawno opinii „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy p.z.p.” (dalej: opinia UZP). To bardzo ważna wskazówka również dla przedsiębiorców, którzy w obecnej sytuacji podpisują umowy z zamawiającymi - o dokładne sprecyzowanie treści klauzul przeglądowych warto zadbać już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak zaznaczono w opinii UZP, wykonawca przystępujący do postępowania przetargowego ma prawo znać dokładny zakres możliwych zmian umowy, przesłanki ich wprowadzenia oraz warunki, na jakich zostaną one zrealizowane. Dzięki owym klauzulom „każdy z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu na równych zasadach będzie mógł ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego, oszacować ryzyka związane z tym procesem, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym”. Przykładowo właściciel firmy transportowej przystępujący do przetargu na dowóz dzieci, wiedząc, że dysponuje 10 samochodami, nie może przystąpić do przetargu, w którym co prawda wymagana liczba pojazdów to 10, ale zamawiający przewiduje możliwość zmiany tej umowy poprzez zwiększenie liczby kursów bądź tras w taki sposób, że wymagana liczba samochodów wzrosłaby do 14. W takiej sytuacji przedsiębiorca musi przekalkulować, czy będzie dysponował środkami, które pozwolą mu np. podnająć samochody lub zlecić wykonanie tej części usługi innej firmie (o ile oczywiście umowa przewiduje możliwość wykonania usługi przez podwykonawców).

• Jak duża jest swoboda w określaniu zakresu zmian warunków umowy przewidzianych w klauzulach?

Zakres zmian w umowie, których możliwość zostanie zapisana w ramach klauzul przeglądowych, może być bardzo szeroki. Wskazał to również UZP we wspomnianej wyżej opinii. Czytamy w niej, że „Ustawodawca stworzył uczestnikom rynku zamówień publicznych szansę na ukształtowanie umowy z zachowaniem takiego poziomu elastyczności, jaki jest niezbędny do efektywnego zrealizowania zaplanowanej inwestycji”. Jednak jak zaznaczono, pewne minimum wyznacza art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., a spełnienie określonych w nim wymagań jest warunkiem koniecznym do tego, aby klauzule te były skuteczne (te warunki wskazaliśmy już wyżej). Jak zaznaczył UZP, przepis ten został wprowadzony w celu zachowania stabilności na rynku zamówień publicznych oraz zapewnienia wykonania umów pomimo zachodzących zmian społeczno-gospodarczych. I tak klauzule przeglądowe mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian, określają warunki wprowadzenia zmian, nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Maksymalną granicą do wprowadzanych klauzul przeglądowych jest zatem to, aby ewentualne zmiany nie powodowały modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Tego rodzaju klauzule muszą więc podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować, a zarazem nie mogą przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej.

Trzeba też dodać, że chociaż przepisy p.z.p. nie nakazują wprost określania granic przewidywanych zmian umowy, to ich brak może jednak rodzić zarzut zbyt dużej dowolności pozostawionej stronom. Wobec tego należy jednak mieć na uwadze, aby klauzule przeglądowe określały również granice wprowadzanych zmian, np. wskaźniki wpływające na treść zmiany lub też określały cel, jaki ma zostać osiągnięty przez wprowadzenie zmiany.

• Czy w klauzulach wprost można zapisać, że jeśli inflacja wzrośnie o określoną wartość, to o taką samą wartość zostanie zwiększone wynagrodzenie wykonawcy?

UZP w opublikowanej jeszcze w 2020 r. opinii (wydanej jeszcze na gruncie poprzedniego stanu prawnego) „Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak należy formułować klauzule umowne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.?” podkreślił, że zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian umowy wyklucza możliwość skorzystania ze zmiany umowy na podstawie takiego postanowienia. Prawo do modyfikacji przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy. UZP powołał się na przykład dotyczący umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, podkreślając, że nie wystarczy wskazać na możliwość zmiany wynagrodzenia lub terminu realizacji z uwagi na duże opady atmosferyczne. W takim przypadku umowa powinna dokładnie określać, o jakie opady atmosferyczne chodzi (deszcz, śnieg, grad), o jakim nasileniu, przez jaki okres powinny one występować (liczba dni) i jakie dokładnie powinny być ich skutki. Według UZP klauzula zmiany umowy powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu wykonywania płatności).

Kierując się powyższymi wskazówkami, należy wskazać, że im bardziej konkretniejsza klauzula przeglądowa, tym istnieje większa szansa na wprowadzenie jej w życie w razie zaistnienia zdarzeń przewidzianych w umowie. Nie wykluczone jest zatem wskazanie bardzo konkretnie poziomu inflacji, który będzie wpływał na zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Jednakże taka klauzula powinna wprost wskazywać, że inflacja uzasadnia wzrost wynagrodzenia wykonawcy, o ile miała ona wpływ na wykonanie przedmiotu umowy warunkujący wzrost wynagrodzenia. Oczywiście trzeba przy tym pamiętać, że wprowadzone zmiany w żaden sposób nie mogą wpływać na charakter ogólny umowy.

• Czy klauzule przeglądowe mogą przewidywać zmianę wynagrodzenia kosztorysowego na ryczałtowe lub odwrotnie?

Postanowienia umowy w zakresie możliwości jej zmian powinny być precyzyjne i konkretne, jednak nie mogą prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy. W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65), wskazano, jak należy rozumieć zmianę charakteru umowy. I tak zmiana umowy nie może mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia - np. przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia - ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ takiej zmiany na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez rodzaj zmian należy rozumieć to, czy modyfikacja jest wprowadzana automatycznie, czy też wymaga przeprowadzenia negocjacji między stronami. Warunki zmiany to okoliczności, których zaistnienie umożliwi dokonanie zmiany (jest to zatem wskazanie takich sytuacji). Natomiast zakres zmiany to określenie elementów, które mogą ulec zmianie (np. termin realizacji, sposób wykonania robót, technologia wykonania czy też harmonogram wykonania robót).

Wracając do pytania, zmiana charakteru wynagrodzenia z ryczałtowego na kosztorysowe będzie raczej stanowić zmianę ogólnego charakteru umowy, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik postępowania. W piśmiennictwie wskazuje się, że dla oceny, czy określona zmiana umowy prowadzi do zmiany jej ogólnego charakteru, należy brać również pod uwagę jej najistotniejsze elementy, w szczególności przedmiot umowy, determinujący rodzaj zamówienia i wynagrodzenie wykonawcy (zob. Wojciech Hartung, Michał Bagłaj, Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma, „Dyrektywa 2014/24/UE. Komentarz”, C.H. Beck, 2015, art. 72).

• Czy klauzule przeglądowe mogą przewidywać zmianę wysokości wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane?

Istotą ceny ryczałtowej jest jej niezmienność w czasie obowiązywania umowy. Zgadzając się na wynagrodzenie ryczałtowe, wykonawca powinien zdawać sobie sprawę, że w trakcie realizacji zamówienia oraz po jego wykonaniu nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia. Ten sposób rozliczania się zakłada bowiem pełen profesjonalizm po stronie wykonawcy, który dysponując odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, powinien „samodzielnie dokonać oceny opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz stwierdzić, jaki nakład pracy jest lub może być konieczny do prawidłowego wykonania zamówienia” (wyrok SN z 20 listopada 1998 r., sygn. akt II CKN 913/97). Należy jednak pamiętać, że określenie w umowie wynagrodzenia ryczałtowego nie ma charakteru absolutnego i może podlegać pewnym zmianom uzależnionym od powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostem cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia. W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że strony mogą w umowie zastrzec możliwość modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Sąd Najwyższy w wyroku z 25 marca 2015 r., sygn. akt II CSK 389/14, uznał, że w umowie o roboty budowlane strony mogą również zastrzec możliwość modyfikacji wynagrodzenia „w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Prawnymi konsekwencjami ukształtowania wynagrodzenia ryczałtowego bez takiej klauzuli jest zarówno niedopuszczalność podwyższenia go, jak też obniżenia, nawet gdyby dochód osiągnięty przez wykonawcę był wyższy od założonego w kalkulacji będącej podstawą określenia wysokości ryczałtu”.

Natomiast w wyroku z 9 października 2014 r., sygn. akt I CSK 568/13, Sąd Najwyższy uznał, że „Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza (…) żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się, że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie, zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu”.

• Czy dopuszczalna jest zmiana umowy po upływie terminu na jej wykonanie?

W tym przedmiocie została wydana opinia UZP „Dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne po upływie umownego terminu wykonania zamówienia” (pod rządami jeszcze poprzedniego p.z.p.). Urząd Zamówień Publicznych wskazał w niej, że zamawiający może zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem że zmiana ta będzie zgodna z art. 144 ust. 1 p.z.p. (obecnie z art. 455 p.z.p.). A zatem dopuszczalne jest zawarcie aneksu zmieniającego umowę nawet po upływie terminu do jej wykonania, o ile zaistniały warunki wskazane w klauzulach przeglądowych i istnieje rzeczywista podstawa do wprowadzenia zmian postanowień umownych łączących zamawiającego i wykonawcę. W powyższej opinii UZP wskazuje: „W kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia konieczne jest także odwołanie się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów przewidzianych w art. 3531 k.c. Jak natomiast wynika z tego ostatniego przepisu, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go (wyrok SN z 18 stycznia 2001 r., sygn. akt V CKN 193/00). Analiza, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 3531 k.c., powinna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego, rozumianej jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu, tj. skutku, który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień”.

Dlaczego warto zadbać o klauzule

Wprowadzenie do umowy klauzul przeglądowych jest korzystne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. I tak w razie wystąpienia określonych w nich przesłanek przedsiębiorca realizujący dane zamówienie, chcąc wprowadzić zmiany w umowie, zwraca się jedynie do zamawiającego, powołując się na daną klauzulą i wskazując na zaistniałe nadzwyczajne okoliczności. Zamawiający, stwierdzając, że doszło do zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności, o których jest mowa w umowie, powinien przystać na zmodyfikowanie przepisów umownych w zakresie określonym w postanowieniach umownych. Z punktu widzenia zamawiającego z kolei wprowadzenie klauzul jest o tyle istotne, że nie jest on zobligowany do rozwiązania umowy z obecnym wykonawcą i tym samym do zorganizowania nowego postępowania przetargowego, a wszystko to znajduje ponadto uzasadnienie w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych.

Procedura dokonywania zmian

Jakie zatem działania powinien podjąć przedsiębiorca - jeśli doszło do zdarzeń przewidzianych w klauzulach? Proces ten może wyglądać następująco:

▶ Krok 1. Przedsiębiorca realizujący dane zamówienie zwraca się do zamawiającego, powołując się na daną klauzulę i wskazując na zaistniałe nadzwyczajne okoliczności. Zanim jednak przedsiębiorca wystąpi do zamawiającego o wprowadzenie zmian, warto zapoznać się z treścią umowy, bo choć ustawodawca nie wymaga, aby klauzule zawierały procedurę dokonywania zmian, to nie zmienia jednak faktu, iż zamawiający może w treści umowy określić, w jaki sposób ma dojść do zmiany postanowień umownych. W sytuacji gdy takie postanowienia są zawarte w umowie, wykonawca zmuszony będzie do zastosowania się do ich treści. W sytuacji, w której brak jest takich zapisów - wydaje się zasadne, aby przedsiębiorca, który dostrzegł zaistnienie przyczyn dopuszczających zmianę umowy na podstawie klauzul przeglądowych, niezwłocznie wystosował do zamawiającego pismo z informacją o wystąpieniu sytuacji mającej wpływ na zmianę umowy wraz z propozycją zawarcia odpowiedniego aneksu, w którym zostanie dokonana zmiana postanowień umowy. W piśmie tym wykonawca powinien powołać się na określone zapisy zawarte w umowie (konkretne klauzule przeglądowe) i uzasadnić podstawę do dokonania zmian. Przy czym uzasadnienie powinno wskazywać na zaistnienie konkretnego zdarzenia, które wpłynęło na możliwość realizacji umowy. Co ważne, wykonawca powinien przy tym tak przedstawić sytuację, aby zamawiający nabrał przekonania, że okoliczności, na które powołuje się przedsiębiorca, faktycznie wpływają na realizację umowy i wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z założonym wcześniej celem.

▶ Krok 2. Zamawiający ocenia, czy doszło do zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności, o których jest mowa w klauzulach przeglądowych. Jeżeli oceni, że doszło do spełnienia przesłanek i zostały one odpowiednio uzasadnione, powinien przystać na zmodyfikowanie przepisów umowy w zakresie określonym w klauzulach.

• Ile ma czasu zamawiający na ustosunkowanie się do propozycji?

Zamawiający zasadniczo nie jest związany żadnym terminem na ustosunkowanie się co do propozycji zmian w umowie. Inaczej jest, jeżeli w umowie jest zawarta procedura dokonywania zmian na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - wówczas zamawiający jest związany treścią tych klauzul (przykładowo umowy często wskazują, że „termin na ustosunkowanie się do propozycji wykonawcy wynosi siedem dni, a w sytuacji, w której zamawiający nie ustosunkowuje się do takich zmian, uznaje się, że zaakceptował on te zmiany w całości”).

▶ Krok 3. Strony podpisują aneks do umowy. W zależności od zapisów umowy są dopuszczalne dwie możliwości wprowadzenia do nich zmian. I tak zamawiający może dopuścić możliwość, że zaistnienie konkretnie wskazanych okoliczności powoduje zmianę umowy we wskazanym dokładnie zakresie, bądź też zaistnienie zdarzeń uzasadniających modyfikację warunków współpracy może być podstawą do podjęcia negocjacji w zakresie wskazanych w umowie zmian. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego podstaw do przeprowadzenia zmian w postanowieniach umownych w przedmiocie wskazanym przez wykonawcę strony powinny zawrzeć odpowiednio skonstruowany aneks, w którym dokładnie określą przedmiot i zakres zmian.

• Co powinien zrobić zamawiający, jeśli stwierdzi, że nie doszło do spełnienia przesłanek lub nie zgadza się z zaproponowanymi zmianami?

Jeśli zamawiający uzna, iż nie zachodzą podstawy do dokonania zmian umowy zgodnie z propozycją wykonawcy, wówczas powinien powiadomić przedsiębiorcę, iż zmiany te nie mogą zostać wprowadzone. Stanowisko zamawiającego powinno zostać uzasadnione. Wykonawca powinien bowiem wiedzieć, dlaczego przytoczone przez niego okoliczności nie wypełniają dyspozycji klauzul przeglądowych i nie mogą stanowić podstawy do zmiany umowy.

• Co może zrobić przedsiębiorca, jeśli zamawiający nie uwzględni jego propozycji? Czy może odwołać się do sądu?

Zdarzają się takie sytuacje, w których pomimo że przedsiębiorca w sposób wyczerpujący wykazał, że faktycznie doszło do zdarzeń warunkujących zmianę postanowień umowy, zamawiający stoi na odmiennym stanowisku i pod żadnym pozorem nie chce podejmować z wykonawcą rozmów dotyczących modyfikacji warunków dalszej współpracy. Przedsiębiorca, który znalazł się w takiej sytuacji, może skorzystać z instytucji prawa cywilnego (na co pozwala treść art. 8 p.z.p.). Między innymi może próbować sięgnąć po regulacje z art. 3571 par. 1 k.c. (klauzula rebus sic stantibus). W myśl tego przepisu, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Oznacza to więc, że jeśli mające miejsce w toku wykonywania zamówienia zmiany istotnie utrudniłyby jego realizację, wykonawcy będzie przysługiwać uprawnienie do skorzystania z tej instytucji. W orzecznictwie zapadłym na gruncie poprzedniej ustawy wskazano, że nie ma przeszkód do stosowania klauzuli rebus sic stantibus w umowach dotyczących zamówień publicznych - por. m.in. wyroki KIO z: 17 grudnia 2015 r. (sygn. KIO 2585/15); 24 luty 2012 r. (sygn. KIO 302/12); 26 września 2012 r. (sygn. KIO 1965/12).

Możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie tej klauzuli zależy jednak od spełnienia kilku przesłanek. Przede wszystkim należy ocenić, czy w dniu, w którym doszło do zawarcia umowy, rzeczywiście nie można było przewidzieć okoliczności powodujących konieczność jej zmiany. Niezbędne jest też sprawdzenie, czy okoliczności te skutkują poniesieniem straty przez wykonawcę zamówienia publicznego oraz czy ma ona rażący charakter.

Po stwierdzeniu, że faktycznie zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki, wykonawca powinien wystąpić do sądu z roszczeniem o zmianę sposobu wykonania zamówienia. Warto przy tym jednak pamiętać, że to na wykonawcy będzie wówczas ciążył obowiązek wykazania (udowodnienia), że od dnia zawarcia umowy nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków, np. brak odstaw materiałów spowodowany konfliktem zbrojnym w Ukrainie. Ponadto przedsiębiorca będzie zobowiązany udowodnić, że ta zmiana wiąże się z nadmiernymi trudnościami w prawidłowym wykonaniu zamówienia (np. niemożność rozpoczęcia robót w terminie z powodu braku materiałów) albo wykonanie umowy na dotychczasowych warunków wiąże się dla niego z rażącą stratą (np. wzrost cen stali z 3 000,00 zł do 8 000,00 zł za tonę może doprowadzić do tego, że wykonanie całości zamówienia nie będzie możliwe w kwocie przewidziane w treści umowy). O warunkach zastosowania klauzuli rebus sic stantibus piszemy też w dalszej części poradnika.

• Czy w ramach art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. istnieje nieograniczona możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy?

Ustawodawca w treści art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wprost wskazał na możliwość zmian w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednakże wszelkie tego typu zmiany są uzależnione i uwarunkowane m.in. okresem realizacji zamówienia, czynnikami wpływającymi na poziom kalkulacji cen ofertowych, mechanizmami funkcjonowania rynku (w szczególności w ramach kontraktów długoterminowych). Ponadto poziom wynagrodzenia wykonawcy po dokonaniu zmian w tym zakresie powinien być ustalony w taki sposób, by odpowiadał zmieniającym się okolicznościom. Przykładowo przedsiębiorca, który zobowiązał się na wykonanie dostaw żywności do placówek oświatowych na terytorium jednej z gmin, powinien wykazać, jak np. wzrost cen paliwa wpływa na realizację zamówienia i ostateczną wartość zamówienia. Poza tym powinien dowieść, że w momencie podpisywania umowy (grudzień 2021 r.) nikt nie przypuszczał, że cena oleju napędowego w marcu 2022 r. osiągnie poziom nawet 8 zł za litr. Biorąc pod uwagę, że umowa została zawarta do końca grudnia 2022 r., przedsiębiorca powinien przekalkulować sytuację na rynku i dołożyć należytej staranności do tego, by zaproponowane wynagrodzenie w jak najlepszy sposób odzwierciedlało nie tylko obecną, ale i przyszłą sytuację na rynku. Wykonawca musi bowiem pamiętać o tym, że jest profesjonalistą, którego cechować ma działanie z dołożeniem szczególnej staranności. Wobec tego zmiana wysokości wynagrodzenia, której podstawą jest nieoczekiwany wzrost cen paliwa, nie będzie możliwa po raz kolejny na tej samej podstawie, wystarczy, że zamawiający wykaże wykonawcy, że w dniu podpisywania aneksu powinien być świadomy i brać pod uwagę fakt, że cena ta w przyszłości znów może wzrosnąć. Wysokość zaproponowanego wynagrodzenia powinna zatem uwzględniać wszystko powyższe.

Kiedy klauzule są obowiązkowe

Obowiązujące p.z.p. przewiduje w pewnych przypadkach obligatoryjne wskazanie klauzul waloryzacyjnych w treści umów o zamówienia publiczne. Mianowicie:

▶ 1. Gdy umowa jest zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b p.z.p. w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy w umowie powinny znaleźć się postanowienia, które służyć będą waloryzacji świadczeń należnych wykonawcy.

▶ 2. W umowach dotyczących robót budowlanych lub usług. Zgodnie z art. 439 p.z.p. w treści umowy o roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, muszą znaleźć się postanowienia odnoszące się do zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. wzór 2

wzór 2

Fragment klauzuli waloryzacyjnej

1. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § X Umowy w następujących przypadkach:

1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług,

2) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) w przypadku zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, - jeżeli zmiany określone w pkt 1), 2) i 3) będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę.

2. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt 1 niniejszego paragrafu Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po wejściu w życie przepisów zmieniających stawkę podatku od towarów i usług. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia należnego Wykonawcy po zmianie Umowy.

3. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt 2 niniejszego paragrafu Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po wejściu w życie przepisów zmieniających wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia należnego Wykonawcy po zmianie Umowy, w szczególności Wykonawca zobowiązuje się wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia, a wpływem zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę na kalkulację wynagrodzenia. Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej.

4. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt 3 niniejszego paragrafu Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy, w szczególności Wykonawca zobowiązuje się wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą podwyższenia wynagrodzenia a wpływem zmiany zasad, o których mowa w ust. 1 pkt 3 niniejszego paragrafu na kalkulację wynagrodzenia. ©℗

Przykład 1

Jeśli umowa jest zawarta na ponad 12 miesięcy

Zamawiający zorganizował przetarg na budowę ścieżki rowerowej. Ma być ona wykonana w ciągu 15 miesięcy od dnia podpisania umowy. W takim przypadku w treści umowy powinny być zawarte klauzule, które określą zasady wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Umowa jest bowiem zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Przetarg dotyczy robót budowlanych, zatem spełnione są przesłanki z art. 439 p.z.p.

przypadek 2: wystąpienie nieprzewidywalnych okoliczności

Przepisy dopuszczają też zmianę umowy o zamówienie publiczne w przypadku wystąpienia tzw. nieprzewidywalnych okoliczności, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. W najnowszej opinii UZP potwierdził, że za taką można uznać konflikt w Ukrainie.

Nie zawsze odpowiednie klauzule przeglądowe, dopuszczające zmianę umowy, są wpisane w umowę o zamówienie publiczne. Ale w obecnej sytuacji wykonawcy nie są bez szans, gdyż mogą próbować skorzystać z innej możliwości, a mianowicie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku, gdy spełnione są następujące warunki:

konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy;
wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

Przepis ten charakteryzuje się zatem sporą dozą elastyczności. Uzależnia bowiem możliwość modyfikacji postanowień umownych w razie wystąpienia sytuacji, w której strony umowy napotkają na takie okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia. Tworząc te regulacje, ustawodawca bowiem uznał, że są to sytuacje niezależne od stron umowy i wobec tego nie mogą w sposób negatywny wpływać na ich wzajemne stosunki, a w szczególności na realizację świadczenia w ramach zamówienia publicznego. Koniecznym jest zatem dostosowanie umowy do tych okoliczności, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania.

Warunki niezbędne

Jak podkreśla UZP, możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga zatem przede wszystkim ustalenia, że powyższe okoliczności zaszły, a więc:

konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć;
zamawiający dochował należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Czym są niemożliwe do przewidzenia okoliczności? Jak wyjaśnia UZP w swojej opinii, pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do „okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie”.

Przy ocenie, czy doszło do zachowania szczególnej ostrożności, należy - według wskazówek UZP - posiłkować się pojęciem wypracowanym na gruncie prawa cywilnego, a dokładnie w treści art. 355 par. 1 i 2 k.c.

Art. 355 par. 1 i 2 kodeksu cywilnego

„§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).

§ 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”.

Biorąc pod uwagę treść tego przepisu, zdaniem UZP „przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nieprzewidywanego przez strony, lecz zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne”. Jak dodano, niemożność przewidzenia określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Trzeba w tym miejscu jednoznacznie podkreślić, że wyżej wskazane okoliczności mają być również niezależne od stron umowy, tzn. muszą być na tyle nadzwyczajne i nieprzewidywalne, że zamawiający, działając w normalnych warunkach, kierując się swoją wiedzą i doświadczeniem, dochowując należytej staranności, nie był w stanie przewidzieć ich zaistnienia. O jakie zdarzenia w praktyce chodzi? Według UZP za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać takie zjawiska gospodarcze jak:

gwałtowna dekoniunktura,
ograniczenie dostępności surowców,
istotny wzrost cen materiałów.

• Czy wojna w Ukrainie to nieprzewidziana okoliczność mieszcząca się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4?

UZP ocenił, że w przypadku umów, które zostały zawarte przed lutym 2022 r., z całą pewnością można powiedzieć, że „konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności”. A zatem zdaniem UZP ww. konflikt mieści się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i można się na niego powołać jako na nieprzewidzianą okoliczność, wnioskując o zmianę umowy z tego tytułu. Jak zauważa urząd, taka interpretacja art. 455 ust.1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych prowadzi jednocześnie do wniosku, że w przypadku, gdy obiektywnie możliwe było przewidzenie zaistnienia określonych zjawisk gospodarczych, wprowadzenie zmian do umowy w oparciu o dyspozycję tego przepisu nie jest możliwe. Mówiąc prościej: jeśli pewne zdarzenia społeczno-gospodarcze czy ekonomiczne rozpoczęły się wcześniej, przed rozpoczęciem postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to nie mogą one stanowić podstawy do zmian w umowie, na zasadzie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Istotny jest skutek

Samo zaistnienie okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, nie stanowi zdaniem UZP samoistnej przesłanki zmiany umowy. Otóż stwierdził on, że „Niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest również ustalenie, że w danym stanie faktycznym zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Decydująca jest zatem obiektywna ocena skutków, jakie analizowana nieprzewidziana okoliczność wywiera na proces wykonywania umowy o zamówienie publiczne, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.

Przykład 2

Powołanie się na art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Wykonawca zawarł w grudniu 2021 r. umowę z gminą na wykonanie wylewki w hali sportowej. Prace miały zakończyć się z końcem maja 2022 r. W styczniu 2022 r. wykonawca rozpoczął zgodnie z umową pracę, przy których zatrudniał kilku obywateli Ukrainy. Niestety po agresji Rosji na Ukrainę osoby te otrzymały powołania do wojska i wyjechały. Ponadto ze względu na braki materiałów na rynku (m.in. stali, betonu, cementu, które wykonawca zamówił, ale nie wie, czy i kiedy dotrą do niego) oraz znaczący wzrost cen wykonanie umowy w terminie jest niemożliwe. W treści umowy strony nie zawarły żadnych klauzul przeglądowych. Pomimo ich braku wykonawca może wystąpić do zamawiającego o wydłużenie terminu zakończenia prac, powołując się na art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Po przedstawieniu nadzwyczajnych okoliczności zamawiający powinien przystać na modyfikację umowy w tym zakresie.

Co zatem mogą zrobić przedsiębiorcy, którzy umowy zawarli po 23 lutego albo zawierają obecnie? Wówczas takie zdarzenia finansowe, ekonomiczne, społeczne czy gospodarcze powinny być uwzględnianie w ramach tzw. klauzul przeglądowych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Oczywiście po 23 lutego zasadniczo nadal istnieje możliwość powołania się na art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., o ile wykonawca wykaże zaistnienie przesłanek wskazanych w dyspozycji tego przepisu. Przy czym trzeba podkreślić, że na pewno będzie dużo trudniej wykazać przedsiębiorcy, iż już po wybuchu konfliktu zaistniały takie okoliczności, których żadna ze stron nie mogła przewidzieć, działając z należytą starannością.

Tym samym przedsiębiorca, który w chwili obecnej przystępuje do postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien w szczególny sposób zwrócić uwagę, czy zamawiający przewidział w dokumentacji o udzielenie zamówienia klauzule przeglądowe, które dają możliwość modyfikacji postanowień umownych, np. w przypadku pogorszenia sytuacji społeczno-gospodarczej. Nie ma bowiem wątpliwości, że wykonawca przystępujący w aktualnej sytuacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być świadomy powstałych w chwili obecnej utrudnień w postaci sporej inflacji, braków kadrowych, problemów z dostawami, wzrostem cen materiałów i surowców. Wszystkie te okoliczności z całą pewnością należy uwzględnić, składając ofertę zamawiającemu. Z kolei zamawiający, dostrzegając te okoliczności, powinien tak dostosować warunki realizacji zamówienia, by odpowiadały one obecnym zmianom gospodarczym. Zlekceważenie i pominięcie tych okoliczności będzie oznaczać, że na etapie realizacji takiej umowy wykonawca musi mieć świadomość, że nie będzie mógł dochodzić np. podwyższenia wynagrodzenia na podstawie art. 455 p.z.p., uzasadniając swoje stanowisko wzrostem cen surowców.

Przykład 3

Jeśli umowa została zawarta po 23 lutego

Przedsiębiorca zawarł umowę z zamawiającym 18 marca 2022 r. W połowie kwietnia 2022 r. zorientował się, że ceny materiałów wzrosły bardziej, niż kalkulował. Niestety, wnioskując o zmianę wynagrodzenia, przedsiębiorca nie będzie mógł powołać się na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności. Konflikt w Ukrainie wybuchł bowiem 24 lutego. W połowie marca nie można go zatem uznać za nieprzewidywalną okoliczność. Podpisując umowę w tym terminie, przedsiębiorca powinien mieć już świadomość, że dojdzie do zawirowań gospodarczych, które będą miały wpływ na warunki realizacji przez niego zamówienia.

• Umowa podpisana z zamawiającym zawiera klauzule poglądowe i waloryzacyjne. Czy w takiej sytuacji można powołać się na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności?

Tak, wprowadzenie zmian do umowy z uwagi na nieprzewidywalne okoliczności nie jest wykluczone w sytuacji, w której są również przewidziane klauzule przeglądowe lub klauzule waloryzacyjne. Nie zawsze bowiem zastosowanie takich klauzul niwelowałoby skutki zjawisk na rynku gospodarczym, które były nieprzewidywalne dla obydwu stron umowy. W takiej sytuacji - gdy pomimo tego, że w umowie zamawiający przewidział możliwość pewnych zmian, ale nie są one wystarczające do zaspokojenia interesów wykonawcy i zniwelowania nieprzewidzianych wcześniej skutków wywołanych określonymi zdarzeniami - dopuszczalne jest zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Trzeba mieć jednak na uwadze, że zmiana umowy jest możliwa tylko wówczas, gdy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana. Samo powołanie się przez wykonawcę na wystąpienie szczególnych okoliczności nie jest jednak wystarczające. Zwracając się do zamawiającego, wykonawca jest zmuszony wykazać, w jaki sposób konflikt zbrojny wpłynął na realizację zawartej umowy, w jakim zakresie zachodzi konieczność dokonania modyfikacji łączącego strony stosunku i czym dokładnie jest to spowodowane - aby zamawiający nabrał przekonania, że faktycznie doszło do zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności, które w istotny sposób spowodowały utrudnienia w realizacji kontraktu.

Bez modyfikacji charakteru

Do stwierdzenia dopuszczalności zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. dodatkowo konieczne jest, aby zmiana nie modyfikowała ogólnego charakteru umowy. Kiedy zatem modyfikacja umowy może zostać uznana za zmianę ogólnego charakteru umowy? Za zmianę charakteru umowy można uznać taką zmianę, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu publicznego. Jak wskazała UZP w swojej opinii, „modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia”.

Przykładowe sytuacje, kiedy będziemy mieli do czynienia ze zmiana charakteru umowy, a więc nie będzie można zastosować art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., będą miały miejsce wówczas, gdy:

zmieniony zostaje przedmiot zamówienia z robót budowlanych na usługi;
zmieniony zostaje przedmiot zamówienia z usług na roboty budowlane;
umowa na czas określony zostaje przekształcona na umowę czas nieokreślony;
doszło do zmiany zamówienia publicznego na koncesję (np. gdy zamiast wynagrodzenia w określonej kwocie pieniężnej wykonawca uzyskałby prawo do eksploatacji obiektu będącego przedmiotem umowy).

Dodatkowo konieczne jest spełnienie przesłanki wartościowej. Wzrost ceny spowodowany zmianą umowy nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

Przykład 4

Zmiana nie może przekroczyć 50 proc. wartości umowy

Wykonawca w grudniu 2021 r. zobowiązał się do wykonania zamówienia na dostawę do przedszkola żywności o wartości 200 tys. zł. W obecnej sytuacji przedsiębiorca, powołując się na wystąpienie nieprzewidzianych wydarzeń, może się zwrócić do zamawiającego z prośbą o renegocjacje warunków umowy i podwyższenie wysokości wynagrodzenia z uwagi na drastyczny wzrost cen paliw i spadek liczby pracowników, bo część z nich stanowili Ukraińcy, którzy wrócili na Ukrainę. Jednak po zmianach wartość umowy po wejściu w życie aneksu zmieniającego wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie może przekroczyć 300 tys. zł (a więc zmiana mnie może być wyższa niż 50 proc. wartości pierwotnej umowy).

Obiektywne okoliczności

Co istotne, jak podkreślił UZP we wspomnianej wyżej opinii z 24 marca 2022 r., „Zmiana w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, wprowadzona na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., powinna mieć charakter obiektywny i może być wprowadzona zasadniczo w celu przywrócenia równowagi ekonomicznej stron umowy, jaka istniała w momencie jej zawarcia, a która została zakłócona przez określone zjawiska, które zaistniały na etapie realizacji kontraktu”. Wobec tego nie każda strata po stronie wykonawcy może być kompensowana wprowadzeniem zmian na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale tylko taka, która została spowodowana okolicznościami zewnętrznymi i tylko wtedy, jeśli miały one wpływ na wykonywanie kontraktu.

Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z art. 455 ust. 4 p.z.p. jeżeli wynagrodzenie przewidziane w umowie podlega zmianom - bo umowa zawiera np. postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen lub klauzulę waloryzacyjną - to wartość dopuszczalnego limitu zmiany umowy należy liczyć od kwoty zmienionej, o czym przesądza ww. przepis. Wartość pierwotnej umowy to wartość brutto umowy, określona w umowie w sprawie zamówienia publicznego, która została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

• Czy na skutek zaistniałej sytuacji gospodarczej i ekonomicznej wykonawca robót budowlanych, powołując się na siłę wyższą i niemożność realizacji umowy, może od niej odstąpić, jeśli nie jest to przewidziane wprost w postanowieniach umownych?

Zgodnie z kodeksem cywilnym, który na mocy art. 8 ust. 1 p.z.p. znajduje zastosowanie w powyższym zakresie, odstąpienie od umowy jest możliwe w sytuacjach przewidzianych w ustawie bądź w umowie. Kodeks cywilny przewiduje możliwość odstąpienia od umowy w następujących przypadkach:

a) w przypadku zwłoki jednej ze stron w wykonaniu swojego zobowiązania z umowy wzajemnej, po bezskutecznym upływie wyznaczonego jej przez drugą stronę odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania umowy (art. 491 par. 1 k.c.);

b) jeżeli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność strona zobowiązana (art. 493 par. 1 k.c.);

c) z powodu następczej niemożliwości zrealizowania umowy; prawo odstąpienia przysługuje zarówno w sytuacji, gdy świadczenie wzajemne jednej ze stron stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi ona odpowiedzialność, jak i w sytuacji, gdy niemożliwość świadczenia wynika z okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności (art. 495 par. 1 k.c.);

d) w przypadku gdy wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem robót budowlanych tak dalece, iż wiadomym jest, że nie zakończy ich w umówionym terminie - uprawnienie to przysługuje tylko inwestorowi (art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c.);

e) w przypadku wadliwego wykonywania robót budowlanych przez wykonawcę, pod warunkiem uprzedniego wezwania go w wyznaczonym terminie do zmiany sposobu ich realizacji - uprawnienie to przysługuje tylko inwestorowi (art. 636 par. 1 k.c.);

f) w każdym przypadku, aż do zakończenia robót wykonywanych przez wykonawcę i niezależnie od jakichkolwiek okoliczności, pod warunkiem zapłaty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy na podstawie zawartej umowy - uprawnienie to przysługuje tylko inwestorowi (art. 644 k.c.).

Powyższy katalog jest zamknięty, a zatem nic ponadto nie może stanowić podstawy do ustawowego odstąpienia od umowy. Wobec tego jeśli żadna z powyższych sytuacji nie będzie stanowić uzasadnienia dla odstąpienia od umowy, a sama treść kontraktu nie przewiduje takiej sytuacji, wówczas wykonawca nie ma możliwości skorzystania z tej instytucji. W przedstawionym w zapytaniu stanie faktycznym zasadnym byłoby raczej wystąpienie do zamawiającego z wnioskiem o zgodę na rozwiązanie umowy za porozumieniem stron lub wnioskiem o podwyższenie wynagrodzenia w związku z wystąpieniem okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć. Ze względu na wystąpienie szczególnych okoliczności skutkujących nieoczekiwanym i gwałtownym wzrostem cen zamawiający mógłby rozważyć zastosowanie w opisanym przypadku dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

• Czy istnieje możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy z powodu odpływu pracowników?

W takim przypadku zasadne jest powołanie się wykonawcy na art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Kryzys migracyjny pracowników spowodowany konfliktem zbrojnym w Ukrainie jest z pewnością okolicznością, której nie można było przewidzieć, dochowując należytej staranności. Wobec powyższego z całą stanowczością trzeba stwierdzić, iż odpływ ukraińskich pracowników może stanowić okoliczność uzasadniającą zmianę realizacji umowy i przesunięcie zakończenia wykonania umowy, dając wykonawcy szansę na zorganizowanie odpowiedniego zaplecza osobowego.

przypadek 3: gdy zmiany są niewielkie

Prawo zamówień publicznych dopuszcza również możliwość zmiany warunków umowy, jeśli skutkować ona będzie nieznaczną zmianą jej wartości. Taka możliwość została zapisana w art. 455 ust. 2 p.z.p.

Jednak aby zmiana umowy na podstawie powyższego przepisu była dopuszczalna, konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek:

a) łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne;

b) łączna wartość zmian jest mniejsza od 10 proc. wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy (albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15 proc. wartości pierwotnej umowy);

c) zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Co istotne, zamawiający nie musi przewidywać możliwości zmian na podstawie art. 455 ust. 2 p.z.p. ani w treści ogłoszenia o zamówieniu, ani w treści dokumentów zamówienia. Dopuszczalność drobnych zmian wynika wprost z mocy p.z.p. Implikacja tych postanowień jest również uzasadniona polityką ustawodawcy europejskiego, który w dyrektywie 2014/24/UE dopuszcza modyfikację umowy skutkującą nieznaczną zmianą wartości umowy.

Jak liczyć procenty

Trzeba jednak zwrócić uwagę, że ustawodawca przewidział możliwość takich zmian wyłącznie wówczas, gdy łączna ich wartość nie przekracza progu 10 proc. wartości pierwotnej umowy (w przypadku usług i dostaw) lub 15 proc. (w przypadku robót budowlanych). Oznacza to, że dopuszcza się wielokrotne zmiany umów o zamówienia publiczne w oparciu o art. 455 ust. 2 p.z.p., ale tylko wówczas, gdy ich łączna suma mieści się w powyższych limitach 10 lub 15 proc. Co jednak istotne, do tego zakresu zalicza się zmiany zarówno zwiększające wartość umowy, jak i zmniejszające. Inaczej mówiąc: liczyć się będzie zarówno zmiana polegająca na zwiększeniu wynagrodzenia, jak i na jego obniżeniu. To potwierdzono w komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (Warszawa 2021), w którym czytamy: „przepis ten pozwala na wielokrotne dokonywanie zmian umowy z zastrzeżeniem, że ich łączna wartość nie może przekroczyć określonego w nich poziomu. Powyższe wskazuje, że w ramach określonych w przepisie wartości granicznych zmian umowy, tj. 10 proc. i 15 proc. wartości wynagrodzenia, należy uwzględniać zarówno zmiany umowy zwiększające, jak i zmniejszające zakres świadczenia. Zarówno p.z.p., jak i dyrektywa klasyczna odwołują się bowiem ogólnie do zmian wartości wynagrodzenia, a nie tylko takich, które towarzyszą zmianom polegającym na jego zwiększeniu (zmiana zmniejszająca wartość zamówienia także ma wymierną wartość). Koniecznie jest zatem łączne uwzględnianie skumulowanej wartości poszczególnych zmian. W świetle przywołanych regulacji na gruncie art. 455 ust. 2 p.z.p. nie znajduje zatem uzasadnienia zarówno: potrącanie wartości zmian dokonanych in minus ze zmianami in plus, jak również pomijanie w obliczeniach zmian zmniejszających wartość umowy, np. z uwagi na zaniechanie realizacji określonych świadczeń i opieranie się tylko na zmianach tę wartość zwiększających”.

Uwaga! Przez wartość pierwotną umowy należy rozumieć wartość brutto określoną w umowie. Przy czym w przypadku, gdy zamawiający przewiduje w umowie prawo opcji, należy przyjąć, że wartością takiej umowy jest kwota zamówienia wraz z tą opcją. Przykładowo jeżeli zamawiający w dokumentacji przetargowej zaznaczył, iż zakupi sprzęt i środki dezynfekujące do szpitala za kwotę 2 mln zł, a ponadto, korzystając z prawa opcji, zastrzegł, że przewiduje możliwość zakupu środków dezynfekujących za kolejne 1,5 mln zł, to wartość umowy będzie stanowić kwota 3,5 mln zł.

Przykład 5

Liczą się zmiany w górę i w dół

W grudniu 2021 r. strony zamówienia publicznego polegającego na wykonaniu robót budowlanych ustaliły, że ze względu na trudną sytuację zamawiającego są w stanie dojść do porozumienia i zmniejszyć wynagrodzenie wykonawcy o 5 proc. wartości pierwotnej umowy. Następnie, w połowie marca, wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o zwiększenie wynagrodzenia „z uwagi na wzrost cen z powodu agresywnej polityki Rosji oraz konfliktu zbrojnego w Ukrainie”. W wyniku podjętych negocjacji strony wspólnie ustaliły, że wynagrodzenie wzrośnie o 5 proc. wartości pierwotnej umowy. Te dwa aneksy wyczerpały już możliwość modyfikacji o 10 proc., w efekcie dopuszczalna modyfikacja w zakresie tej umowy w przyszłości wynosi jeszcze 5 proc. (maksymalny poziom modyfikacji w przypadku robót budowlanych to 15 proc.).

• Czy inflacja uzasadnia zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na dostawę wyrobów medycznych, która została zawarta w lutym 2022 r.?

Inflacja oznacza po stronie wykonawcy wzrost kosztów realizacji zamówienia publicznego i z całą pewnością może stanowić podstawę do zmiany umowy. Jednakże przedsiębiorca, który ma zamiar podwyższyć swoje wynagrodzenie, musi wykazać, że inflacja ma istotny wpływ na realizację umowy. Przede wszystkim będzie mógł powołać się na takie okoliczności jak wzrost cen paliwa oraz braki kadrowe, np. z uwagi na wyjazd części kierowców do Ukrainy. Podstawą prawną do wskazanej w pytaniu zmiany umowy na dostawy może być zarówno art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jak i art. 455 ust. 2 p.z.p. W pierwszym przypadku po stronie przedsiębiorcy pojawi się konieczność wykazania wystąpienia zjawiska inflacji, a przede wszystkim jej wpływu na koszty realizacji umowy. W drugim przypadku pomimo braku takiego wymogu zakres zmian nie może być większy niż 10 proc. pierwotnej wartości umowy. Oczywiście podstawę do zmiany umowy może stanowić również art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ale tylko w przypadku, gdy uprzedniego - na etapie postępowania - przewidziano inflację i jej wpływ na umowę i w związku z tym wprowadzono do umowy odpowiednie postanowienia.

inne podstawy do zmian

Jeżeli nie ma możliwości zmiany kontraktu z zamawiającym na podstawie p.z.p., wykonawca może próbować powoływać się na klauzulę rebus sic stantibus, o której mowa w art. 3571 par. 1 k.c., albo poszukać w umowie zapisów o sile wyższej.

Zacznijmy od analizy, czy w ramach umowy w sprawie o zamówienia publiczne istnieje możliwość powołania się na klauzulę rebus sic stantibus (łac. skoro sprawy przybrały taki obrót), czyli powołując się na treść art. 3571 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.? Zgodnie z tą regulacją - o czym już wspominano wcześniej - „jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”.

Przesłanki

Odpowiedź jest twierdząca: możliwość skorzystania przez wykonawcę z klauzuli rebus sic stantibus (czyli powołując się na treść art. 3571 par. 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.) potwierdza orzecznictwo ugruntowane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie skorzystanie z tej klauzuli jest możliwe w przypadku niemożliwości uzyskania zmiany kontraktu na gruncie przepisów p.z.p. Jednak zdaniem prezesa UZP konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przy powołaniu się na art. 3571 k.c. jest uzależniona od spełnienia kilku istotnych przesłanek. Przede wszystkim należy ustalić, kiedy umowa została zawarta i na ten dzień ocenić, czy rzeczywiście nie można było przewidzieć okoliczności powodujących konieczność dokonania zmian. Sąd rozpoznający sprawę dokona wówczas oceny stanu z dnia zawarcia umowy z dniem, w którym doszło do zaistnienia okoliczności mających stanowić podstawę zmiany umowy. W przypadku robót budowlanych należy mieć na względzie, jakie materiały budowlane są potrzebne do realizacji umowy, jak również czy wzrost ich cen był istotny i znaczący, a także czy po stronie wykonawcy doszło do powstania strat oraz czy mają one rażący charakter.

A może siła wyższa

Warto również zwrócić uwagę, czy w umowie o zamówienia publiczne zawarto postanowienia dotyczące siły wyższej. Bo choć pojęcie to nie znajduje się w żadnym akcie prawnym, praktyka obrotu wypracowała definicję siły wyższej stosowaną do umów zawartych w reżimie p.z.p. Wynika z nich, że siła wyższa to:

wydarzenie lub okoliczność o charakterze nadzwyczajnym,
na którą wykonawca ani zamawiający nie mają wpływu;
wystąpieniu której wykonawca ani zamawiający, działając racjonalnie, nie mogli zapobiec przed zawarciem umowy;
której w przypadku jej wystąpienia wykonawca ani zamawiający, działając racjonalnie, nie mogli uniknąć lub jej przezwyciężyć;
oraz która nie może być zasadniczo przypisana wykonawcy ani zamawiającemu.

Tak Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z 19 listopada 2019 r. (sygn. akt III APa 15/19) stwierdził, że „za siłę wyższą jest uznawane wyłącznie zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Zdarzenie jest zewnętrzne wówczas, gdy następuje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jego nadzwyczajność i nagłość. Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest tłumaczona jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa. Za przejawy siły wyższej uznaje się katastrofalne zjawiska wywołane działaniem sił natury, np. powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary lasów. Jako siłę wyższą traktuje się także akty władzy publicznej oraz zjawiska społeczne lub polityczne o skali katastrofalnej” (podobnie: uchwała Sądu Najwyższego z 13 grudnia 2007 r., sygn. akt III CZP 100/07; wyrok Sądu Najwyższego z 16 września 2011 r., sygn. akt IV CSK 77/11; z 8 marca 2012 r., sygn. akt V CSK 165/11, wyrok KIO z 10 czerwca 2020 r., sygn. KIO 631/20).

Orzecznictwo wskazuje też, że uznanie danego zdarzenia za siłę wyższą jest uzależnione od tego, czy ma ono charakter zewnętrzny, niezależny od stron, a przede wszystkim czy wpływa ono na realizację umowy. Nie ma przy tym znaczenia, gdzie ono występuje. Na skutek globalizacji relacji i kontraktów gospodarczych realizacja zamówień publicznych jest uzależniona od zdarzeń mających miejsce nawet poza granicami Rzeczpospolitej. Tak więc obecnie, gdy gospodarka Polski mierzy się z ogromnymi problemami wywołanymi konfliktem zbrojnym w Ukrainie, w pewnych indywidualnie rozpatrywanych sytuacjach jak najbardziej możliwe jest uznanie konfliktu zbrojnego w Ukrainie za siłę wyższą. Przykładowo wykonawca, który nie może należycie wykonać umowy z powodu przeszkód polegających np. na nagłej utracie siły roboczej, może powoływać się na klauzulę siły wyższej, argumentując to sytuacją, jaka ma miejsce za naszą wschodnią granicą. Powołując się na siłę wyższą, przedsiębiorca musi jednak zwrócić uwagę na szczegółowe postanowień umowy regulujące tę kwestię. Przykładowo: istotne znaczenie dla skutecznego powołania się na wystąpienie siły wyższej może mieć dochowanie przewidywanego w treści umowy terminu, w jakim należy powiadomić drugą stronę o powstałych problemach związanych z wystąpieniem siły wyższej. Niedochowanie tego terminu spowoduje, że wykonawca nie będzie mógł skutecznie powołać się na postanowienie pozwalające na modyfikację kontraktu z powodu siły wyższej.

Przykład 6

Przedsiębiorca nie zauważył terminu na powiadomienie

Umowa między wykonawcą a zamawiającym przewidywała, że w przypadku wystąpienia zdarzenia wywołanego siłą wyższą strony mogą zmienić warunki umowy. Przy czym zastrzeżono, że o wystąpieniu takiej sytuacji przedsiębiorca powinien zawiadomić zamawiającego w terminie miesiąca. Niestety, nie dotrzymał tego terminu. W takiej sytuacji niestety nie może skutecznie powołać się na postanowienie pozwalające na modyfikację kontraktu z powodu siły wyższej.

Czy można zmienić umowę w trakcie postępowania

Niejednokrotnie jest tak, że postępowanie o zamówienie publiczne przedłuża się. Jeszcze w trakcie trwania przetargu wykonawcy orientują się, że stawki, jakie zaproponowali, są zbyt niskie, aby warto było podpisać umowę. Dlatego obecnie, gdy sytuacja na świecie jest bardzo niestabilna, istotna jest bardzo szczegółowa analiza warunków postępowania, w jakim przedsiębiorca bierze udział.

• Co ma zrobić przedsiębiorca, który dopiero po wyborze jego oferty przez zamawiającego zorientuje się, że może mieć problemy z zaopatrzeniem się w surowce i produkty niezbędne do realizacji zamówienia? Czy może wycofać się i nie podpisać umowy?

W obecnej sytuacji może dojść do sytuacji, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dopiero w tej fazie przetargu zorientuje się, że jednak nie jest w stanie zrealizować zamówienia na takich warunkach jak w ofercie, ponieważ doszło do zmian na rynku, np. wzrostu cen materiałów. Wówczas warta rozważenia staje się odmowa podpisania umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Skutki takiej odmowy w zasadzie zależą od tego, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział konieczność wniesienia wadium. Jeśli zamawiający go nie wymagał, odmowa zawarcia umowy nie będzie pociągać za sobą żadnych konsekwencji. Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zabezpieczenia roszczenia zamawiającego z omawianego tytułu w inny sposób (np. poprzez zastrzeżenie dodatkowych kar umownych czy też możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 r., sygn. akt SK 62/06, wskazano, że wadium spełnia również funkcje kompensacyjne - stanowi surogat odszkodowania w sytuacji niezawarcia umowy finalnej. Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1142/11, podkreśliła, że „kwota wadium w każdym przypadku stanowi zryczałtowane odszkodowanie w stałej i uzgodnionej pomiędzy stronami wysokości, niepodlegające dalszemu dowodowi. Zadatek i wadium są zatem sui genesis szczególną umowną sankcją majątkową za niedojście do oznaczonego, przewidzianego prawem umownego skutku. Tym jednak różnią się one od zwykłego odszkodowania, iż mają one zryczałtowaną - ustalaną a priori wysokość, która nie podlega następczym zmianom (...)”.

Sytuacja się komplikuje, kiedy przedsiębiorca wniósł wadium, a odstąpienie od podpisania umowy następuje w terminie związania ofertą. Wówczas zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium. Przy czym w takiej sytuacji warto zwrócić uwagę na opinię prawną pt. „Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19”, jaką Urząd Zamówień Publicznych opublikował 24 kwietnia 2020 r. Wskazał w niej, że z uwagi na dotkliwość sankcji dochowujący należytej staranności zamawiający w każdym przypadku jest zobowiązany do dokonania wnikliwej analizy konkretnego stanu faktycznego co do zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium. Urząd podkreślił, że zamawiający powinien przeanalizować, czy okoliczności te nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy, np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów po przerwaniu łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii. Biorąc to pod uwagę, wykonawca pomimo odmowy podpisania umowy ma szansę na odzyskanie wadium, o ile tylko wykaże, że okoliczności, które zmusiły go do takiej decyzji, były od niego niezależne.

• Postępowanie przeciągało się kilka miesięcy i wykonawca przed podpisaniem umowy zorientował się, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia na zaproponowanych warunkach. Czy na tym etapie jest możliwość negocjacji warunków?

Oczywiste jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest rozciągnięte w czasie, a w trakcie trwania postępowania mogą wystąpić nieoczekiwane zmiany, które warunkują na treść oferty wykonawcy. Przedsiębiorca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, może przed podpisaniem umowy próbować wpłynąć na jej ostateczną treść i wystąpić z wnioskiem do zamawiającego o wprowadzenie zmian. O dopuszczalności zmian na etapie przed podpisaniem umowy wypowiedział się UZP w opinii pt. „Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19”. Zdaniem urzędu przepisy odnoszące się do możliwości zmiany umowy (obecnie art. 455 p.z.p.) mogą znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed zawarciem umowy, jak i po dacie jej zawarcia. Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05), w którym wskazano, że nie ma przeszkód, aby art. 144 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 455 p.z.p.) zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza - w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie.

Dopuszczalność zmian umowy o wartości poniżej 130 tys. zł

Choć do zamówień poniżej 130 tys. zł nie stosuje się przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie oznacza to jednak, że zamawiający przy tego typu dostawach czy usługach mogą zupełnie dowolnie wydatkować powierzone im środki. Zamawiający są bowiem zawsze związani dyscypliną finansów publicznych, której naruszenie grozi m.in. zakazem pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi, a nawet karą pieniężną. W przypadku konieczności zmiany umowy o zamówienie publiczne poniżej progu 130 tys. zł stosuje się postanowienia umowne. Przy czym zamawiający w przypadku takich zamówień zobligowany jest do ustanowienia regulaminu, w którym wskaże podstawowe zasady postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia. Jeżeli jednak z regulaminu czy umowy nie wynika, czy i kiedy jest możliwa modyfikacja stosunku łączącego wykonawcę z zamawiającym, konieczne może stać się zastosowanie zasad ogólnych, w tym w szczególności wspomnianej już wyżej klauzuli rebus sic stantibus. Spowoduje to - o czym już wspominano wcześniej - konieczność wystąpienia do sądu. Pomimo czasu trwania postępowania sądowego w pewnych przypadkach będzie to jedynym rozwiązaniem pozwalającym wykonawcy zabezpieczyć własne interesy i uniknąć sporej straty wywołanej nadzwyczajnymi okolicznościami społeczno-gospodarczymi.

Wobec powyższego bardzo ważne jest, aby w przypadku zamówień poniżej 130 tys. zł zwrócić szczególną uwagę na treść umowy i możliwość jej zmiany na etapie jej realizacji. Zawarcie klauzul waloryzacyjnych czy też klauzul pozwalających na dokonywanie zmian w przypadku wystąpienia siły wyższej lub innych nieprzewidywanych okoliczności w znaczny sposób mogą ułatwić realizację wzajemnych zobowiązań, dostosowując je do danej sytuacji. ©℗

Kiedy i w jakim zakresie można zmienić umowę między przedsiębiorcami?

Zmiana warunków umowy między przedsiębiorcami może nastąpić albo za porozumieniem stron, albo - jeśli nie ma na to zgody - przed sądem. Konieczne jest przy tym udowodnienie nadzwyczajnej, nieprzewidywalnej zmiany stosunków powodującej, że spełnienie świadczenia łączyłoby się z ogromnymi trudnościami albo groziło rażącą stratą

Konflikt zbrojny w Ukrainie spowodował, że wielu przedsiębiorców boryka się z realizacją umów zawartych z innymi firmami. Co do zasady, podejmując się wykonania określonego zobowiązania wobec innego podmiotu, przedsiębiorcy zobowiązują się do należytego wykonania umowy. W obecnej sytuacji niestety - mimo woli dotrzymania warunków - niejednokrotnie z uwagi na konsekwencje spowodowane konfliktem w Ukrainie (np. z uwagi na brak dostaw towarów czy wysoką inflację) mają problem z realizacją tych kontraktów. A jak wiadomo, za realizację umowy w sposób nienależyty niejednokrotnie w obrocie gospodarczym są przewidziane wielomilionowe kary umowne. Wielu przedsiębiorców zastanawia się zatem, jakie mają możliwości zmiany warunków umów, w szczególności czy i w jaki sposób mogą doprowadzić do podwyższenia wynagrodzenia, czy wydłużenia terminu realizacji.

Gdy zakładano „nieprzewidziane okoliczności”

W najlepszej sytuacji są ci przedsiębiorcy, którzy przewidzieli w swoich kontraktach możliwość wystąpienia zdarzeń niezależnych. Dlatego w pierwszej kolejności należy przeanalizować konkretną umowę - może bowiem się okazać, że w jej treści określono sytuacje, w których można domagać się podniesienia wynagrodzenia, np. w związku ze znaczącym wzrostem inflacji, podwyżkami cen surowców czy komponentów, zmianą wynagrodzeń pracowników. Warto również sprawdzić, czy klauzule umowne nie przewidują możliwości wcześniejszego rozwiązania niekorzystnej umowy.

Jeśli w umowie są klauzule umożliwiające zmiany umowy, wówczas należy jak najszybciej podjąć rozmowy negocjacyjne z drugą stroną i ustalić warunki zawarcia aneksu. Przy czym strona, która powołuje się na okoliczności pozwalające na zmianę warunków współpracy, powinna wykazać zaistnienie takich okoliczności i ich wpływ na wykonanie zobowiązania. Następnie należy ustalić, w jakim zakresie jedna i druga strona są skłonne do ustępstw i zmian w umowie. Zakres modyfikacji do kontraktu powinien przy tym odpowiadać skali zdarzeń lub innych okoliczności wpływających na jego realizację.

Najczęściej w praktyce zmiana umowy na podstawie wprowadzonych do niej wcześniej klauzul odbywa się poprzez następujące rozwiązania:

1. Zaistnienie wskazanych w umowie zdarzeń automatycznie powoduje zmianę danego zapisu umowy, bez konieczności dokonywania dodatkowych czynności - np. zmiana wskaźnika inflacji zwiększy cenę bez konieczności podejmowania dodatkowych czynności. Tak stanie się, jeśli w umowie znajduje się np. klauzula w brzmieniu: „ustalone wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w roku o wartość wskaźnika inflacji, publikowanego zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 504).

2. Zaistnienie wskazanych w umowie zdarzeń pozwala jednej ze stron umowy do zażądania zmiany w formie oświadczenia - w takim przypadku zmiana umowy następuje z chwilą doręczenia takiego oświadczenia lub w określonym terminie po doręczeniu.

3. Zaistnienie wskazanych w umowie zdarzeń zobowiązuje strony do podjęcia negocjacji - np. w przypadku zmiany cen materiałów strony są obowiązane podjąć rozmowy w celu ustalenia nowej wysokości wynagrodzenia. Przy czym trzeba jednak pamiętać, iż rozwiązanie to nie daje gwarancji, że negocjacje doprowadzą do jakichkolwiek ustaleń i zmian w umowie.

Rebus sic stantibus

Nie zawsze jednak strony umowy były na tyle przewidujące, że w treści umowy zawarły postanowienia ograniczające odpowiedzialność przedsiębiorcy za zdarzenia niezależne od niego, a więc pozwalające na modyfikacje treści umowy. W tym przypadku można skorzystać z klauzuli rebus sic stantibus. Kreująca stosunki gospodarcze w prawie rzymskim zasada, którą już opisywaliśmy wcześniej w rozdziale dotyczącym umów o zamówienia publiczne, obowiązuje również dziś w naszym prawie - art. 3571 k.c. Przypomnijmy, że klauzula ta pozwala zmienić istniejącą i trwałą umowę nawet wbrew woli drugiej strony - tym samym ograniczając podstawową zasadę, że umów trzeba dotrzymywać (pacta sunt servanda). Zgodnie z art. 3571 k.c. „jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Przy czym klauzula rebus sic stantibus nie uprawnia żadnej ze stron do dokonywania jednostronnych zmian w umowie czy też odstąpienia od niej. Zmiana umowy zawartej pomiędzy przedsiębiorcami na gruncie art. 3571 k.c. pozostaje w gestii sądu - to właśnie on w ostateczności dostosowuje treść wzajemnych relacji gospodarczych. Stwierdzenie, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, może stanowić jedynie podstawę żądania, aby sąd na nowo ukształtował treść umowy lub ją rozwiązał. Zmiana umowy z wykorzystaniem reguły rebus sic stantibus wiąże się zatem z koniecznością wszczęcia postępowania sądowego (czyli napisania pozwu przez przedsiębiorcę) i z przeprowadzaniem dowodów potwierdzających wysuwane tezy w zakresie zaistnienia nadzwyczajnych stosunków mających wpływ na realizację umowy.

Nadzwyczajna zmiana stosunków

Za „nadzwyczajną zmianę stosunków” uznaje się klęski żywiołowe, epidemie, operacje wojenne, strajk generalny. Niewykluczone jest również uznanie, że nadzwyczajna zmiana stosunków została wywołana konfliktem zbrojnym w sąsiednim kraju, jeśli ma to istotny wpływ na stosunki rynkowe w Polsce. Co istotne, przedsiębiorca, który powołuje się na powstanie straty, musi wykazać, że jest ona rażąca i związana z agresją Rosji w Ukrainę, a także ponadnormatywnym wzrostem cen, migracją pracowników, nie zaś innych zwyczajnych zdarzeń. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że użyte w art. 3571 k.c. określenie „rażąca strata” ma autonomiczny charakter i nie może być interpretowane w oderwaniu od istoty i celu konkretnego zobowiązania. O rażącej stracie decyduje nie samo porównanie aktualnej wartości świadczeń, ale całokształt skutków wykonania zobowiązania dla majątku strony, przy uwzględnieniu celu zobowiązania i tego, jakich korzyści z jego wykonania strona mogła się spodziewać (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 2014 r., sygn. akt II CSK 191/14).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się także, że groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron w bardzo znaczącym rozmiarze (wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt VIII Ga 91/15). Dla zastosowania art. 3571 k.c. niezbędne jest także ustalenie związku przyczynowego między wskazanymi przesłankami, a zatem owa nadmierna trudność lub groźba rażącej straty muszą być następstwem nadzwyczajnej zmiany stosunków. Jak słusznie podkreśla się w piśmiennictwie, nie chodzi tu jednak o odpowiedzialność odszkodowawczą i związek przyczynowy ograniczony do normalnych następstw, o którym stanowi art. 361 k.c., lecz o samo istnienie związku kauzalnego (por. Adam Brzozowski „Kodeks Cywilny. Komentarz”, red. Krzysztof Pietrzykowski, wydawnictwo C.H. Beck 2011, art. 3571; Piotr Machnikowski „Kodeks cywilny. Komentarz”, red. Edward Gniewek i Piotr Machnikowski, C.H. Beck 2013, art. 3571; Wojciech Robaczyński „Sądowa zmiana umowy”, Wolters Kluwer 1998, s. 111). Dla ustalenia tej przesłanki nie wystarczy jednak wskazanie koincydencji (zbieżności - red.) czasowej, lecz należy stwierdzić, że to właśnie nadzwyczajna zmiana stosunków była przyczyną powstania indywidualnej sytuacji strony stosunku, polegającej na nadmiernej trudności lub groźbie rażącej straty, w wypadku spełnienia świadczenia (por. Zbigniew Radwański, Adam Olejniczak „Zobowiązania”, C.H. Beck 2012, s. 744). A zatem finalnie przedsiębiorca ma obowiązek wykazać, że dalsze wykonanie umowy spowoduje u niego rażącą stratę, a co za tym idzie - świadczenia stron nie pozostaną ekwiwalentne. Przy czym wszystkie okoliczności, na które powołuje się dana strona, muszą wynikać i być uzasadnione nadzwyczajną zmianą stosunków. Nie może powoływać się jedynie na to, że dalsze wykonanie umowy jest dla przedsiębiorcy nieopłacalne, ponieważ generuje np. zbyt dużo czasu, czego on nie przewidywał.

Warto też zaznaczyć, że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że na klauzulę rebus sic stantibus nie może powoływać się kontrahent opóźniający się ze spełnieniem swojego świadczenia (por. Adam Brzozowski, „Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania. Klauzula rebus sic stantibus”, C.H. Beck 2014; Ewa Szlachetka, Paweł Stykowski, „Klauzule rebus sic stantibus w Kodeksie cywilnym jako podstawa wzruszenia umów opcji walutowych” [w:] Monitor Prawniczy nr 18/2009, C.H.Beck; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt I ACa 633/16). Możliwość zmiany treści łączącego strony stosunku nie będzie zatem możliwa, gdy do nadzwyczajnej zmiany stosunków doszło w momencie, gdy zwłoka już nastąpiła.

Przykład 7

Zmiana niedopuszczalna, gdy zwłoka już nastąpiła

Przedsiębiorcy w grudniu 2021 r. zawarli umowę sprzedaży sprzętu komputerowego o wartości 150 tys. zł. Sprzęt został wydany, natomiast płatność miała nastąpić do 15 stycznia 2022 r. Tymczasem 2 marca 2022 r. kupujący zwrócił się do sprzedającego z żądaniem zmiany umowy i przesunięcia terminu płatności do 30 czerwca 2022 r., gdyż z powodu konfliktu zbrojnego w Ukrainie obroty jego spółki znacząco spadły i nie jest on w stanie zapłacić umówionej kwoty. W takim przypadku kupującemu nie przysługuje prawo do skorzystania z możliwości zmiany umowy na podstawie rebus sic stantibus, ponieważ w momencie, kiedy doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, przedsiębiorca był już w zwłoce i spóźniał się w spłacie ceny za kupiony sprzęt komputerowy.

Zabezpieczenie roszczeń

Przedsiębiorca, który chce uzyskać modyfikację łączącego go stosunku ze swym kontrahentem, może wystąpić jednocześnie z wnioskiem do sądu o zabezpieczenie roszczeń na czas procesu. Sąd ma bowiem możliwość zabezpieczyć roszczenia niepieniężne i czasowo uregulować stosunki pomiędzy przedsiębiorcami poprzez unormowanie praw i obowiązków stron umowy na czas postępowania, co wynika z art. 755 ustawy z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postepowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 807). Przykładowo w sytuacji, w której przedsiębiorcy są związani umową na dostawy paliw, na mocy której miesięczne świadczenie jednej ze stron wynosi 50 tys. zł, sąd na skutek wniosku o zabezpieczenie jednej ze stron może uregulować stosunki pomiędzy nimi w ten sposób, że na czas trwania postępowania wynagrodzenie należne przedsiębiorcy będzie wynosiło 60 tys. zł.

Siła wyższa

Konflikt zbrojny w Ukrainie może być interpretowany również jako siła wyższa. Istotne jest zatem, czy strony uregulowały w umowie swoje stosunki na wypadek zaistnienia takich zdarzeń. Warto podkreślić, że zawarcie w treści umów odpowiednio sformułowanych klauzul odnoszących się do siły wyższej niejednokrotnie pozwoli stronom uniknąć odpowiedzialności za niewykonanie umowy na skutek okoliczności od stron niezależnych. Jak już wcześniej wskazywano, polskie ustawodawstwa nie podaje definicji legalnej siły wyższej oraz skutków jej zaistnienia dla stron. Co zatem jest siłą wyższą? Wskażmy to na gruncie orzecznictwa dotyczącego umów między przedsiębiorcami. W wyroku z 28 września 1971 r., sygn. akt II CR 388/716, Sąd Najwyższy uznał, że: „siła wyższa stanowi generalną przyczynę wyłączającą odpowiedzialność opartą nie tylko na zasadzie ryzyka, ale również odpowiedzialność opierającą się na zasadzie winy. W tym ostatnim zakresie nie musi jednak wcale nastąpić zdarzenie dające się zakwalifikować jako siła wyższa, wystarczy, że zachodzi tzw. przypadek oznaczający, że brak jest winy”. Przykładowo na brak winy w wykonaniu umowy może powołać się właściciel firmy transportowej, który na skutek zamkniętej granicy nie mógł dowieźć towaru w ustalonym wcześniej terminie. Odnosząc się do obecnej sytuacji: nienależyte wykonanie kontraktu spowodowane bezpośrednio przez działania zbrojne z pewnością stanowi przypadek tzw. siły wyższej, która zgodnie z klauzulą zawartą w treści umowy może wyłączać winę i odpowiedzialność za szkodę.

Jakie działania może zatem podjąć przedsiębiorca w sytuacji, w której przedsiębiorca jest związany umową, która zawiera klauzule odnoszące się do siły wyższej? Przede wszystkim może wystąpić do kontrahenta i powołać się na konkretne okoliczności (np. opóźnienia w dostawach czy na brak materiału) spowodowane konfliktem zbrojnym na Wschodzie i żądać zmiany umowy. Jeżeli strony dojdą do porozumienia, wówczas na mocy postanowień dotyczących siły wyższej dojdzie do skutecznej zmiany warunków współpracy pomiędzy stronami poprzez zawarcie aneksu zmieniającego umowę w odpowiednim, ustalonym przez strony zakresie.

Jeżeli zaś strony nie dojdą do porozumienia w przedmiocie tego, czy dana okoliczność jest siłą wyższą w rozumieniu zawartej umowy albo strony nie zawarły w treści kontraktu klauzul odnoszących się do siły wyższej - wówczas strona powołująca się na wystąpienie zdarzeń utrudniających jej należyte wykonanie umowy będzie zmuszona wystąpić na drogę sądową i wykazać, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków, która uzasadnia zastosowanie art. 3571 k.c. (rebus sic stantibus).

Ważne! Konflikt zbrojny w Ukrainie może być interpretowany zarówno jako siła wyższa, za której skutki kontrahent odpowiedzialności nie ponosi, wykluczająca odpowiedzialność za niewykonanie umowy, jak i jako przyczyna nadzwyczajnej zmiany stosunków uzasadniających ingerencję sądu w treść umowy.

Jakie klauzule warto zapisać w umowach z kontrahentami zagranicznymi?

Wojna w Ukrainie uświadomiła przedsiębiorcom, jak ważne w umowach z podmiotami zagranicznymi są klauzule umowne, które regulują zasady renegocjacji kontraktów. Jakie zapisy dotyczące zmian w umowach są obecnie stosowane najczęściej?

W praktyce międzynarodowego obrotu gospodarczego spotykamy kilka rodzajów klauzul umownych, które mają na celu przystosować stosunek umowny do szczególnej zmiany okoliczności. Są to klauzule: force majeure - siły wyższej; hardship - na wypadek nieprzewidywalnych trudności; material adverse change (MAC) - nadzwyczajnej zmiana stosunków.

Hardship

Klauzule trudności lub uciążliwości, (z ang. hardship clauses) to zastrzeżenia w umowie stanowiące, że w momencie pojawienia się znaczących trudności w realizacji stosunku umownego, których nie dało się przewidzieć na etapie formułowania umowy, strony będą zobowiązane do rozpoczęcia negocjacji, żeby wypracować alternatywny model wykonania wzajemnych obowiązków. W tym przypadku w umowie należy bardzo dokładnie określić, jakie konkretnie trudności mogą stanowić podstawę do wprowadzenia w życie klauzuli hardship.

Force majeure

Klauzula umowna siły wyższej (force majeure) to często stosowane w umowach o charakterze międzynarodowym postanowienie umowne, które zwalnia obie strony z odpowiedzialności lub zobowiązań umownych w sytuacji wystąpienia nadzwyczajnych okoliczności, na które strony nie miały wpływu, a które są związane z następstwami takich zdarzeń, jak: wojna, epidemia, zamieszki itp. Jeśli strony w umowie przewidziały możliwość powołania się na siłę wyższą, to wówczas wystąpienie siły wyższej musi być odpowiednio poświadczone przez stronę, która powołuje się na jej wystąpienie. Istotne jest, że w praktyce kontraktowej przyjęło się, że strony zwalnia się z odpowiedzialności jedynie na czas trwania okoliczności, które stanowią zdarzenia siły wyższej. Wobec tego nawet pomimo stwierdzenia zaistnienia siły wyższej i niemożności realizacji umowy pierwszym krokiem powinna być rozmowa z kontrahentem i podjęcie renegocjacji zmierzających do porozumienia i wypracowania wspólnego stanowiska w sprawie realizacji umowy, tak by żadna ze stron nie odniosła nieracjonalnej starty. Przy czym zawierając umowy zagraniczne, warto sprawdzić, jakie prawo ma zastosowanie w danym przypadku i czy nie jest przewidziany np. arbitraż, który w razie zaistnienia sporu pomiędzy stronami umowy może w znacznym stopniu ułatwić rozwiązanie problemu w sposób zadawalający każdą ze stron.

Klauzule MAC

Material adverse change (MAC) to w tłumaczeniu istotna niekorzystna zmiana, która dopuszcza dyskontynuację inwestycji, gdy wystąpią zdarzenia, które w sposób istotny i negatywny wpływają na działalność, majątek lub wyniki finansowe innego podmiotu. Innymi słowy: jest to mechanizm prawny używany w celu ograniczenia ryzyka i niepewności transakcji. Kluczem do zastosowania tej klauzuli jest wskazanie okoliczności pozwalających na jej stosowanie oraz mechanizmu z tym związanego. Przesłanką do zastosowania klauzuli MAC może być np. wpływ wojny na kurs walut, łańcuch dostaw, ceny surowców, wskaźniki wymiany gospodarczej czy też dostęp do kapitału zewnętrznego. W obecnej sytuacji, w związku z potencjalnymi trudnościami przy weryfikacji kontrahenta, warto zadbać o wprowadzenie odpowiednich zabezpieczeń kontraktowych do nowych kontraktów lub aneksowanie już istniejących. Zmiany te powinny uwzględniać wyżej wskazane wskazówki i postanowienia umowne zabezpieczające przedsiębiorstwo przed nadmierną stratą. Zasadnym zdaje się też wprowadzania oświadczeń i zapewnień co do braku powiązań z podmiotami sankcjonowanymi lub zobowiązania strony do nietworzenia takich powiązań w przyszłości. ©℗

wzór 3

Klauzula hardship

1. Strony powinny dążyć do pełnej realizacji warunków umowy.

2. Jeśli jedna ze stron udowodni, że dotrzymanie zobowiązania stało się dla niej nadmiernie uciążliwe z przyczyn, których nie mogła w sposób rozsądny uniknąć lub im zapobiec, to może wezwać drugą stronę do renegocjacji warunków umowy.

3. W razie braku osiągnięcia porozumienia, strona powołująca się na uciążliwe okoliczności ma prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od dnia podjęcia negocjacji.

wzór 4

Zapewnienia dotyczące sankcji

Powiązania kapitałowe

2.1. Żaden z udziałów w kapitale zakładowym Strony (i) nie jest własnością bezpośrednio lub pośrednio, ani (ii) nie został na nim ustanowiony zastaw ani użytkowanie na rzecz:

2.1.1. Podmiotów Sankcjonowanych, ich Podmiotów Powiązanych lub Krewnych,

2.1.2. Władz Rosyjskich,

2.1.3. według Najlepszej Wiedzy Strony, jakiegokolwiek podmiotu lub osoby, która korzysta z kapitału lub finansowania zapewnionego przez Podmiot Sankcjonowany.

2.2. Żaden z podmiotów wskazanych w Punktach 2.1.1-2.1.2 bezpośrednio lub pośrednio:

2.2.1. nie posiada ani nie kontroluje żadnych praw głosu w organach korporacyjnych Strony,

2.2.2. nie ma prawa wyboru ani nie kontroluje wyborów członków organów korporacyjnych Strony,

2.2.3. nie ma uprawnień umożliwiających wpływanie na sposób prowadzenia działalności przez Stronę lub jej Podmiot Powiązany, czy to poprzez posiadanie udziałów w kapitale zakładowym spółki kapitałowej, członkostwa w spółce osobowej, na podstawie innych uprawnień właścicielskich, na podstawie umowy lub w inny sposób;

2.2.4. nie zapewnia Stronie żadnego finansowania.

Strona, jej Podmioty Powiązane oraz, zgodnie z Najlepszą Wiedzą Strony, jej Krewni nie prowadzą żadnych działań wspierających, związanych ze wspieraniem Podmiotów Objętych Sankcjami lub Władz Rosyjskich w związku z ich zaangażowaniem w inwazję na Ukrainę w jakikolwiek sposób, w tym nie udzielają wsparcia finansowego. Strona, jej Podmioty Powiązane oraz, zgodnie z najlepszą wiedzą Strony, jej Krewni nie czerpią żadnych korzyści z zaangażowania w inwazję na Ukrainę.

Strona, jej Podmioty Powiązane i Krewni nie uchylają się od jakichkolwiek Sankcji, nie naruszają przepisów nakładających Sankcje ani nie ułatwiają innym podmiotom uchylania się od Sankcji.

wzór 5

Powiązania kontraktowe i Działalność Sankcjonowana

2.7. Strona przestrzega wszelkich obowiązujących praw i przepisów dotyczących Sankcji.

2.8. Strona ani jej Podmioty Powiązane nie prowadzą żadnej Działalności Sankcjonowanej.

2.9. Strona nie jest stroną żadnej umowy, nie składa żadnych zamówień ani nie nabywa żadnych usług od:

2.9.1. Podmiotów Sankcjonowanych, ich Podmiotów Powiązanych, lub według najlepszej wiedzy Strony, Krewnych Podmiotów Sankcjonowanych,

2.9.2. Władz Rosyjskich,

2.9.3. żadnego podmiotu ani osoby, która korzysta z kapitału dostarczonego przez jakikolwiek Podmiot Sankcjonowany lub Władze Rosyjskie.

2.10. Strona nie jest stroną żadnej umowy, na podstawie której podmioty wskazane w Punktach 2.9.1-2.9.2 mogą odnosić jakąkolwiek korzyść lub są w jakikolwiek sposób zaangażowane.

Pozostało 99% treści

Artykuł przeczytasz tylko z aktywną subskrypcją cyfrową

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Wybierz pakiet odpowiedni dla siebie i korzystaj codziennie!

Jesteś subskrybentem?
Zaloguj się

Artykuł przeczytasz tylko z aktywną subskrypcją cyfrową

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Nielimitowany dostęp do wszystkich treści, pełnego archiwum i e-poradników dla specjalistów:

na serwisie gazetaprawna.pl
w ramach wydania cyfrowego edgp.gazetaprawna.pl
w aplikacji DGP

Jesteś subskrybentem?
Zaloguj się

<span style="font-size:20px; color: #000000">Kup dostęp <br>już od <strong style="color: #FD0509">9,90 zł</strong> za pierwszy miesiąc</span>

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Nielimitowany dostęp do wszystkich treści, pełnego archiwum i e-poradników dla specjalistów:

na serwisie gazetaprawna.pl
w ramach wydania cyfrowego edgp.gazetaprawna.pl
w aplikacji DGP

Kup dostęp
już od 9,90 zł za pierwszy miesiąc

Ten artykuł jest dostępny tylko dla subskrybentów wersji cyfrowej DGP Premium.

Potrzebujesz więcej treści dla specjalistów? Szukasz kompleksowej informacji i wyjaśnień ekspertów dotyczących zmieniającego się prawa?
Wybierz wersję cyfrową DGP Premium z nielimitowanym dostępem do wszystkich treści (gazetaprawna.pl. edgp.gazetaprawna.pl, aplikacja DGP) i pełnym archiwum wydań.