Ustawa z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 110; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2269; dalej: ustawa o elektromobilności) nałożyła na zamawiających publicznych obowiązki zapewnienia minimalnych poziomów udziału tzw. czystych pojazdów (nisko- i zeroemisyjnych) w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami publicznymi. Autorem tekstu jest Robert Siwik, radca prawny adiunkt INP PAN, biegły sądowy ds. zamówień publicznych www.siwik-law.pl.
Przede wszystkim od 1 stycznia 2022 r. zamówienia zlecane przez gminy liczące powyżej 50 tys. mieszkańców, których wartość przekracza 130 tys. zł netto (czyli próg stosowania ustawy), mogą być realizowane tylko przez podmioty, których flota użytkowa w co najmniej 10 proc. składa się z pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Docelowo ww. próg od 1 stycznia 2025 r. ma ulec zwiększeniu od 30 proc. Powyższe wynika z art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Warto również odnotować, że obowiązki zapewnienia określonych limitów procentowych floty tzw. czystych pojazdów dotyczą nie tylko miast powyżej 50 tys. mieszkańców, ale i wszystkich zamawiających – w przypadku zamówień powyżej progów unijnych. Przy czym dotyczy to dostaw i usług wymienionych w art. 68a‒68e ustawy o elektromobilności. Jest to implikacja wdrożenia do polskiego prawa dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1161 z 20 czerwca 2019 r. zmieniającej dyrektywę 2009/33/WE w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego (Dz.Urz. UE z 2019 r. L 188, s.116). Obecnie ogłaszanych jest coraz więcej przetargów, w których zamawiający wyznaczają wykonawcom obowiązek posiadania określonego udziału aut zeroemisyjnych. W związku tym pojawiają się pytania przedsiębiorców, którzy są zainteresowani udziałami w takich postępowaniach. ©℗
O co firmy pytają na szkoleniach
Weryfikacja floty
problem Jak zamawiający może ustalać i weryfikować w procedurze przetargowej limity ekologicznej floty pojazdów? Czy ustawa pozwala mu uczynić z tego warunek udziału w postępowaniu i odrzucić ofertę przedsiębiorcy, który nie posiada określonego procenta pojazdów elektrycznych?
odpowiedź Tak, zamawiający mogą wskazane limity weryfikować na etapie samej procedury przetargowej, tj. ustalając limit jako warunek udziału w postępowaniu. Wówczas wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie musiał wykazać spełnienie takiego warunku (limitu) poprzez określenie podstaw dysponowania flotą pojazdów, tzn. czy będzie to dysponowanie bezpośrednie (własność pojazdów, ale i leasing, najem, użyczenie), czy też tzw. udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia.
Jednak zamawiający mogą również zawrzeć stosowne zapisy do opisu przedmiotu zamówienia, które zobligują wykonawców do określonego sposobu realizacji zamówienia (tutaj: zapewnienia limitów tzw. czystych pojazdów). Przykładowo zamawiający będzie mógł w tym zakresie żądać przed podpisaniem umowy przedłożenia wykazu takich pojazdów.
Brak deklarowanych samochodów
problem Planuję złożenie oferty w przetargu, w którym zamawiający zastrzegł, że będzie prosił zwycięzcę przed podpisaniem umowy, by przedstawili mu wykazy aut elektrycznych, jakie będą używane przy wykonywaniu usług. Co może grozić przedsiębiorcy, jeśli okaże się, że w chwili podpisania umowy takich pojazdów nie ma, bo np. wydłużył się czas oczekiwania na pojazdy zamówione u producenta?
odpowiedź Brak wykazania floty czystych pojazdów przez przedsiębiorcę może stanowić w takiej sytuacji przeszkodę do podpisania umowy z wykonawcą z przyczyn leżących po jego stronie, co dodatkowo będzie mogło implikować konieczność zatrzymania wadium. Jednak kluczowe znaczenie dla oceny konsekwencji dla wykonawcy będzie miało literalne sformułowanie opisu sposobu realizacji zamówienia w konkretnym przypadku, tj. czy wykonawca powinien dysponować fizycznie określoną flotą pojazdów już w momencie podpisania umowy, czy też dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Używane pojazdy
problem Czy przepisy dotyczące posiadania floty czystych pojazdów odnoszą się do nowych pojazdów czy też używanych?
odpowiedź Artykuł 68a ust. 3 ustawy elektromobilności i paliwach alternatywnych wprost dopuszcza, aby do minimalnych udziałów można było zaliczyć pojazdy, które w wyniku modernizacji spełniają wymagania dla czystych pojazdów, potwierdzone badaniem technicznym przed dopuszczeniem do ruchu. Oznacza to, że dopuszcza się także pojazdy używane.
Możliwość pożyczania lub leasingu
problem Gmina ogłosiła właśnie przetarg na usługę odbioru odpadów komunalnych. Wymaga, by wykonawca posiadał udział 10 proc. pojazdów zeroemisyjnych. Czy wykonawca może wypożyczyć pojazd od innego przedsiębiorcy, czy musi zakupić lub wyleasingować własny pojazd?
odpowiedź Zainteresowany zamówieniem wykonawca nie musi tutaj posiadać na własność określonej floty pojazdów, ale może posiłkować się także formą prawną użyczenia, najmu, leasingu etc. W ramach najmu niewykluczony jest także tzw. najem na godziny, najem krótkoterminowy. Warto tutaj odnotować, że powszechne jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami rzeczy (tutaj pojazdu niskoemisyjnego), dysponują nimi np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. Taki stosunek zobowiązaniowy, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczający do uznania, że dysponuje nią „bezpośrednio” w rozumieniu ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1128; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 22) i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Oczywiście, aby można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu art. 118 ust. 1 p.z.p., należałoby np. wykazać, że najem rzeczy jest związany z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Taka sytuacja będzie dotyczyła najpewniej sytuacji wynajmu pojazdów niskoemisyjnych na określony czas (najem krótkoterminowy, pojazdy na godziny etc.).
Rozliczenie najmu na godziny
problem Jeśli przedsiębiorca przy realizacji usługi ma się posiłkować pojazdami wynajmowanymi na godziny, to czy w celu wykazania tego potrzebne są umowy z dostawcą takich usług? Co będzie wystarczającym „dowodem” dla wykonawcy?
odpowiedź Sposób wykazania dysponowania flotą pojazdów zależy od zamawiającego, który w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia dokumentów będących podstawą dysponowania pojazdami; mogą to być np. umowy z dostawcą aut. W praktyce bardzo często zdarza się, że zamawiający poprzestają jedynie na żądaniu oświadczenia wykonawcy, w którym oświadcza on, że będzie dysponował określonymi zasobami sprzętowymi (pojazdami). W przypadku niewywiązania się z nałożonego obowiązku (a więc jeśli okaże się, że wykonawca nie posiadał wymaganej floty pojazdów) zamawiający będzie mógł oczywiście wyciągnąć na etapie realizacji umowy konsekwencje wobec wykonawcy – począwszy od wezwania go do zmiany sposobu realizacji umowy, aż po uznanie umowy za nienależycie wykonywaną.
Jakie usługi
problem Przy jakich usługach gmina musi wymagać określonego limitu pojazdów od wykonawców?
odpowiedź Określone limity ekologicznej floty pojazdów odnoszą się do zamówień publicznych wymienionych w przepisie art. 68b ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, tj. do zamówień w zakresie:
a) publicznego transportu drogowego (CPV 60112000-6);
b) specjalistycznego transportu drogowego osób (CPV 60130000-8), np. karetki pogotowia;
c) nieregularnego transportu osób (CPV 60140000-1), np. dowóz dzieci do szkół;
d) wywozu odpadów (CPV 90511000-2);
e) drogowego transportu przesyłek pocztowych (CPV 60160000-7);
f) transportu paczek (CPV 60161000-4);
g) dostarczanie poczty (CPV 64121100-1);
h) dostarczanie paczek (CPV 64121200-2).
Powyższe zakresy przedmiotowe zamówień odnoszą się do zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Należy także wskazać, że ww. katalog kodów CPV jest zamknięty, a to oznacza, że zamówienia o innych kodach nie są objęte obowiązkiem zapewnienia minimalnych udziałów czystych pojazdów i zarazem obowiązkiem sprawozdawczym.
Brak limitów w dokumentacji
problem Zamawiający wszczął postępowanie unijne, o którym mówi art. 68b ustawy o elektromobilności, na odbiór odpadów. W dokumentacji nie zawarł jednak zapisów z wymogami dotyczącymi limitów, które pozwoliłyby mu wywiązać się z obowiązków nałożonych przez ww. ustawę. Czy może to być podstawa do unieważnienia przetargu?
odpowiedź Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli dotyczy jednego z zamówień określonych w art. 68b ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie musi w swej treści wprost odwoływać się wymogów wynikających z ustawowych limitów. Oczywiście dobrze by było, aby zamawiający publiczni chociażby w opisie przedmiotu zamówienia wskazywali na ustawowe wymogi, niemniej jednak brak takiego wskazania nie zwalnia wykonawcy z konieczności realizacji zamówienia z obowiązkowymi limitami. Wymogi narzucone ustawą o elektromobilności i paliwach alternatywnych stanowią obowiązki ustawowe, obowiązujące z mocy prawa, i tym samym fakt ich ujęcia lub nie w dokumentacji przetargowej nie wpływa na konieczność ich uwzględnienia. Dlatego też braki wskazania na zapisy dotyczące limitów niskoemisyjnej floty nie może stanowić podstawy do zaskarżenia danego postępowania (jego unieważnienia), czy też podważenia wyników przetargu. ©℗
O czym warto pamiętać
!Opóźniona dostawa pojazdów zeroemisyjnych przez producenta może w niektórych sytuacjach uniemożliwić przedsiębiorcy podpisanie umowy z zamawiającym, który w takiej sytuacji będzie miał też prawo zatrzymania wadium.
!Brak ujęcia w dokumentacji przetargowej wymogów narzuconych ustawą o elektromobilności i paliwach alternatywnych nie może stanowić podstawy do zaskarżenia wyników przetargu.
!Warunek dotyczący spełnienia limitu pojazdów zeroemisyjnych w przypadku usług, o których mowa w art. 68b ustawy o elektromobilności, dotyczy tylko zamówień o określonych kodach CPV, które zostały wskazane w tej ustawie.
