Standardowa usługa sprzątania nie może zostać podciągnięta pod walkę z epidemią i zlecona z pominięciem przepisów o zamówieniach – uznał sąd i nałożył na szpital karę finansową
Już na początku pandemii wprowadzono regulacje, które pozwalają nie stosować przepisów o zamówieniach publicznych do kontraktów związanych z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Szpitale (i nie tylko) wciąż z nich korzystają, zamawiając nie tylko sprzęt bezpośrednio niezbędny do walki z COVID-19, jak maseczki, odzież ochronną czy respiratory. Wspomniane zwolnienie bywa też wykorzystywane do kupowania ogólnego sprzętu medycznego, przy kontraktach budowlanych czy zlecaniu standardowych usług, jak choćby utrzymania szpitala w czystości. Niedawny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie kwestionuje takie praktyki. Zdaniem sądu przepis zwalniający z obowiązku organizowania przetargów, jako wyjątek, należy interpretować wąsko i nie może być on rozciągany na zamówienia jedynie pośrednio związane z zapobieganiem epidemii.
- Celem regulacji ustawy covidowej była możliwość jak najszybszego udzielenia zamówienia, którego celem jest zapobieganie lub zwalczanie epidemii. Niestety, w praktyce dość często regulacja ta jest nadużywana i używana wtedy, gdy jest to po prostu wygodne dla zamawiającego - komentuje Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
- Tytułem przykładu - jeden ze szpitali udzielał w ubiegłym roku zamówienia o wartości kilku milionów złotych na remont budynku. Prowadził pierwotnie przetarg nieograniczony, który unieważnił z powodu przekroczenia budżetu. Wówczas przeszedł na ustawę covidową i zawarł umowę z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych - relacjonuje ekspert.
Przeciągający się przetarg
Precedensowy wyrok dotyczy zamówienia na sprzątanie Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego w Ostrołęce. Początkowo wykonawcę zamierzano wyłonić w przetargu otwartym. Wszczęto go we wrześniu 2020 r., tyle że jego procedury przeciągały się, a w styczniu 2021 r. upływał termin dotychczasowej umowy na usługę. To właśnie w tym czasie zamawiający sięgnął po regulację zwalniającą ze stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wskazaną w art. 46c ust. 1 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2069 ze zm.; patrz grafika). Uznał, że natychmiastowe zlecenie usługi sprzątania jest niezbędne do zapobiegania epidemii i zawarł bez przetargu kontrakt z trzema wykonawcami. Miał on być realizowany do czasu rozstrzygnięcia pierwotnego przetargu. Startująca w nim inna, konkurencyjna firma dowiedziała się o tym dopiero w trybie dostępu do informacji publicznej. Jej zdaniem nie było podstaw do ominięcia przepisów o zamówieniach publicznych, dlatego wniosła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, domagając się unieważnienia kontraktu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenia kary finansowej.
KIO nie podzieliła tych zarzutów.
„Niezrozumiałe dla Izby są wywody odwołującego, że nie ma związku z utrzymaniem czystości pomieszczeń a zapobieganiem epidemii. Wystąpienie stanu epidemii ma charakter zjawiska ekstra ordynaryjnego, a odpowiednie regulacje prawne pozwalają zamawiającym na zapewnienie sprawnego funkcjonowania jednostki służby zdrowia w taki sposób, by zjawisko to nie doprowadziło do wystąpienia negatywnych skutków dla pracowników i pacjentów korzystających z usług szpitala przy wystąpieniu wyjątkowych okoliczności” - podkreślono w wyroku z 15 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 604/21).
Zdaniem KIO nie ma znaczenia, że usługę sprzątania zamawiano także przed pandemią. Utrzymanie szpitala w czystości jest niezbędne do zapobiegania epidemii, dlatego można było skorzystać ze specprzepisu. Skład orzekający zwrócił też uwagę na pewną niekonsekwencję firmy wnoszącej odwołanie. Z jednej strony, jako przykład na możliwość skorzystania z wyłączenia antycovidowego, wskazała ona zakup odzieży ochronnej, z drugiej zaś taka odzież przed pandemią również była kupowana w otwartych przetargach.
„Izba nie widzi różnicy, w ramach której dopuszczalny jest zakup odzieży ochronnej z pominięciem ustawy, ale nie jest już dopuszczalne zawarcie umowy na sprzątanie pomieszczeń szpitalnych i pomoc w opiece nad chorymi oraz wykonywanie dodatkowych świadczeń zleconych przez zamawiającego, typu dodatkowo dezynfekcja, transport chorych” - napisano w uzasadnieniu wyroku.
Bezpośredni związek
Sąd Okręgowy w Warszawie nie zgodził się z wykładnią KIO. Jego zdaniem art. 46c ustawy epidemicznej ma charakter wyjątku od reguły, a więc powinien być interpretowany ściśle. Choć przepis nie mówi wprost o „bezpośrednim” związku z zapobieganiem czy zwalczaniem epidemii, to jednak nie można uznać, że nie odnosi się w ogóle do charakteru udzielanego zamówienia.
„Wbrew twierdzeniu KIO, związek taki powinien wynikać już z samego charakteru usługi, dostawy lub robót budowlanych, będących przedmiotem zamówienia” - podkreślił sąd w wyroku z 5 listopada 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 65/21), którego uzasadnienie właśnie zostało opublikowane.
Zdaniem sądu z wyłączenia przewidzianego w art. 46c można korzystać tylko przy zamawianiu usług, dostaw i robót budowlanych, które pozostają w bezpośrednim związku z zadaniami publicznymi związanymi z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Bezpośredni związek polega zaś na tym, że dane zamówienie będzie wykorzystane w czynnościach przeciwdziałających epidemii, np. przy kupowaniu odzieży ochronnej dla personelu medycznego zajmującego się chorymi, respiratorów, płynu dezynfekującego dla personelu medycznego i pracowników instytucji publicznych, maseczek i przyłbic ochronnych, czy zleceniu remontu oddziału zakaźnego.
Usługa sprzątania ma zaś charakter rutynowy, niezależny od epidemii. Także przed jej ogłoszeniem szpital musiał zapewnić czystość w swych pomieszczeniach. Fakt, że akurat tę umowę zawarto w czasie obowiązywania epidemii, nie zmienia charakteru tych usług.
- Zaaprobowanie przeciwnego założenia skutkowałoby oczywistym nadużywaniem art. 46c ustawy przez stosowanie go do zamówień mających tylko pozorny związek z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii i wyłączeniem w nich przepisów o zamówieniach publicznych. Tym bardziej że stan epidemii trwa już prawie dwa lata i zamawiający potrafią radzić sobie z zakupami w takich realiach. Przepisy ustawy covidowej nie mogą być narzędziem do omijania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych - podkreśla Artur Warwyło.
Ponieważ do czasu wydania wyroku wciąż nie rozstrzygnięto pierwszego przetargu, sąd uznał, że nie może unieważnić umowy, bo utrzymanie jej w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Jednocześnie zdecydował się nałożyć na zamawiającego sankcję w postaci kary finansowej za zawarcie kontraktu z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych. Uznał, że adekwatne do skali naruszenia będzie 2 proc. wartości kontraktu. Za wyjściową przyjął kwotę ponad 10 mln zł za realizację usługi przez rok, dlatego kara wyniosła ostatecznie ok. 200 tys. zł.
Ukarany szpital do chwili zamknięcia wydania nie odpowiedział na nasze pytania.©℗
