Nakaz wyzbycia się części biznesu – np, stacji telewizyjnej – byłby oczywiście niezgodny z konstytucją. W przypadku sieci aptek nie wprowadzono go przepisami ustawy, lecz za pomocą interpretacji i wykładni
Głośna – bo polityczna – sprawa poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji przypomniała mi sposób traktowania właścicieli aptek. Różnica jest taka, że w przypadku radiofonii i telewizji powstał plan wprowadzenia do ustawy sprzecznych z konstytucją przepisów zmuszających de facto właścicieli TVN do sprzedaży akcji spółki, która ją prowadzi, przy ograniczeniu grona potencjalnych nabywców – pod groźbą utraty koncesji. W przypadku prawa farmaceutycznego ustawodawca tak daleko nie poszedł, za to urzędnicy inspektoratu farmaceutycznego tak chcą te przepisy interpretować. Zdarzają się nawet sędziowie, którzy im na to pozwalają. Być może dlatego że sprawa nie jest polityczna, więc łatwiej zasłonić się pokrętną argumentacją.
Przypomnijmy historię
W 2004 r. (za rządów SLD–PSL), tuż przed przystąpieniem Polski do UE, w celu – jak argumentowano – ochrony polskiego rynku farmaceutycznego, wprowadzono do prawa farmaceutycznego przepis, zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie apteki „nie wydaje się, jeśli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych”.
Zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda (co jasne, nie wymaga interpretacji) jest oczywiste, że jeśli „podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia, prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek”, to mu się kolejnego zezwolenia „nie wydaje”. I jeśli takie zezwolenie „się wydało” po wejściu w życie ustawy, to zrobiono to z naruszeniem prawa, więc powinno zostać cofnięte.
Słowo „prowadzi” wskazuje, iż ustawodawca zdawał sobie sprawę, że niektóre podmioty już „prowadzą” na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek i ten fakt zaakceptował. Wprowadził jedynie zakaz wydawania im zezwoleń na otwieranie kolejnych aptek. Z kolei słowo „wydawać” zgodnie z jego literalnym znaczeniem dotyczy jedynie nowych zezwoleń (a nie zmiany wydanych wcześniej).
Próżno jednak szukać w ustawie zakazu prowadzenia w dalszym ciągu więcej niż 1 proc. aptek przez tych przedsiębiorców, którzy to wcześniej robili. Brak też nakazu sprzedaży poszczególnych aptek określonemu i ograniczonemu kręgowi nabywców.
Poza wykładnią językową można sięgnąć do innych metod wykładni, zaczynając od historycznej. Czy w sytuacji, w której Skarb Państwa był właścicielem akcji spółek prowadzących więcej niż 1 proc. aptek w województwie, ustawodawca, nowelizując prawo farmaceutyczne, mógł zmierzać do tego, aby spółki te musiały wyzbyć się części prowadzonych przez siebie aptek, zwłaszcza że miały być one prywatyzowane? Jeśli tak należy interpretować przepisy, to umowy prywatyzacyjne tych przedsiębiorstw były… nieważne. O tym, że racjonalny ustawodawca nie do tego zmierzał, świadczy fakt, że Ministerstwo Zdrowia przedstawiało później dwukrotnie projekty nowelizacji prawa farmaceutycznego zmierzające do wprowadzenia zakazu posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie (projekt z 24 maja 2007 r., druk sejmowy 1775 i projekt z 3 listopada 2008 r., znak: MZ-PL-462-6724-27/MZ/08). Skoro zaś chciało taki zakaz wprowadzić, to musiało zdawać sobie sprawę, że go nie ma. I uzasadnienia obu projektów nowelizacji wprost to przyznają.
Dwa projekty
W obu tych projektach proponowano wprowadzenie zakazu posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie poprzez dodanie do prawa farmaceutycznego art. 99a w brzmieniu: „Zabrania się prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1 proc. łącznie aptek ogólnodostępnych przez: 1) przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) grupę kapitałową w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów”. W uzasadnieniach obu projektów jednoznacznie wskazywano, że ówczesny – czyli także aktualny – przepis art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego reguluje jedynie etap wydawania zezwolenia.
W uzasadnieniu projektu z 2007 r. stwierdzono, że: „obok doprecyzowanego projektem art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy, znajdującego zastosowanie jedynie w odniesieniu do wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie apteki, projekt wprowadza art. 99a, który zawiera generalny zakaz prowadzenia przez przedsiębiorcę lub grupę kapitałową aptek ogólnodostępnych przekraczających 1 proc. łącznie na terenie województwa”.
W uzasadnieniu projektu z 2008 r. stwierdzono, że: „przepisy art. 80 ust. 1 i art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne regulują rynek farmaceutyczny tylko od strony wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie hurtowni farmaceutycznych/aptek, pozostawiając możliwość (…) posiadania przez przedsiębiorców kontrolowanych powyżej 1 proc. łącznie aptek na terenie województwa”.
W celu złagodzenia ewentualnych zarzutów sprzeczności nowych unormowań z konstytucją oba projekty przewidywały przepisy przejściowe, dające przedsiębiorcom pięć lat na dostosowanie się do wprowadzonego limitu.
Ponieważ w sytuacji, gdy na rynku funkcjonują już podmioty posiadające więcej niż 1 proc. aptek w województwie, zakaz zmuszający je do likwidacji lub sprzedaży części z nich bez odszkodowania byłby niezgodny z konstytucją, zamiary te nie zostały zrealizowane.
Pozaprawna praktyka
Po tym, jak rząd PO–PSL nie zdecydował się w ogóle na wniesienie projektu do laski marszałkowskiej, zakaz posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie, który miał zostać wprowadzony ustawowo z długim okresie dostosowawczym, zaczął być forsowany praktycznie z dnia na dzień poprzez zmianę praktyki organów nadzoru farmaceutycznego, w drodze administracyjnej, przez takie stosowanie prawa, które nie przewiduje takiego zakazu, bez zmiany ustawy, która nie nastąpiła.
Główny inspektor farmaceutyczny Zofia Ulz, prezentując projekt z 2007 r. na posiedzeniu sejmowej Komisji Zdrowia 26 czerwca 2007 r., stwierdziła: „Projekt nowelizacji uściśla dotychczas obowiązujące przepisy antykoncentracyjne. W projekcie zaproponowano doprecyzowanie art. 81 ustawy – Prawo farmaceutyczne poprzez dodanie nowego przypadku obligatoryjnego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, to jest w sytuacji, gdy przedsiębiorca posiadający zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej lub inny przedsiębiorca należący do tej samej grupy kapitałowej prowadzi aptekę lub punkt apteczny. Ponadto nowelizacja przewiduje uzupełnienie katalogu sytuacji, w których cofa się zezwolenie na prowadzenie apteki zawartych w art. 103 ust. 1 ustawy o przypadek, gdy przedsiębiorca, który posiada zezwolenie na prowadzenie apteki lub inny przedsiębiorca należący do tej samej grupy kapitałowej prowadzi hurtownię farmaceutyczną. Wprowadza także generalny zakaz prowadzenia przez przedsiębiorcę lub grupę kapitałową liczby aptek ogólnodostępnych przekraczających łącznie 1 proc. na terenie województwa. Art. 6 projektu przewiduje pięcioletni okres na dostosowanie się przedsiębiorców do przepisu art. 99a oraz zmiany wprowadzanej w art. 81 ust. 1 i art. 103 ustawy – Prawo farmaceutyczne”.
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, opiniując projekt z 2008 r. (pismo z 3 grudnia 2008 r. znak DPR-0799-2(14)/08/EU), stwierdził, że „zaproponowany zakaz (…) posiadania (także w zakresie grupy kapitałowej) więcej niż 1 proc. łącznie aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa należy jednoznacznie zakwestionować. (…) wprowadzenie takiego zakazu nie znajduje żadnych podstaw. Wprowadzenie takiej regulacji po pierwsze nie będzie chronić konsumentów przed ekonomiczną eksploatacją przez dominantów rynkowych, ale również przyczyni się do ograniczenia możliwości ekspansji efektywnym przedsiębiorcom, co niewątpliwie skutkować będzie wyższymi cenami. (…) Zaproponowana w takiej postaci regulacja niewątpliwie chronić raczej będzie mniej przedsiębiorczych właścicieli aptek, którzy nie muszą się obawiać, iż na ich rynku pojawi się szczególnie efektywny konkurent, korzystający z efektów skali, który świadczyłby swoje usługi po niższych cenach i w lepszej jakości”.
Gdy Skarb Państwa posiadał jeszcze udziały w spółkach posiadających sieci aptek, Ministerstwo Skarbu Państwa, opiniując projekt z 2008 r., w piśmie z 3 grudnia 2008 r. (DP-AK-0244-2029/08) stwierdziło, że: „jednym z najefektywniejszych i właściwie jedynym możliwym sposobem poprawy rentowności, zapewniającym wzrost wartości firmy w sektorze farmaceutycznym, jest rozwój poprzez wzrost organiczny – przejęcia podmiotów prowadzących sieci detaliczne oraz dalszy ich rozwój poprzez pozyskiwanie i tworzenie nowych aptek. Podkreślić należy, że obecnie obowiązujące, bardzo rygorystyczne przepisy w tym zakresie, zostały w proponowanym projekcie jeszcze bardziej zaostrzone, co niewątpliwie stanowi barierę rozwojową dla wspomnianych Spółek. (…) oznacza to znaczne ograniczenie możliwości rozwoju Spółek, poprzez uniemożliwienie zwiększania skali działalności i umacniania pozycji w sektorze aptek. (…) proponowane zmiany wpłyną negatywnie na ich wartość, co w konsekwencji może doprowadzić do ich likwidacji”.
Gdy Skarb Państwa sprzedał posiadane akcje i udziały w większości spółek z sektora farmaceutycznego (za ponad 555 mln zł), administracja zaczęła podważać literalne brzmienie ustawy i wykładnię przepisów przyjętą przez Ministerstwo Zdrowia i przystąpiła do forsowania wykładni, którą Ministerstwo Skarbu określiło mianem „bariery rozwojowej”. Do nabywców państwowych spółek próbowano stosować rozwiązania, które miały „wpłynąć negatywnie na ich wartość, co w konsekwencji mogło doprowadzić do ich likwidacji”.
Nagła zmiana linii
W konsekwencji tych prób administracji farmaceutycznej kolejne sprawy trafiają do sądów administracyjnych. Formalnie dotyczą zmian, cofnięć lub wygaszenia zezwoleń na prowadzenie aptek, lecz w swej istocie sprowadzają się do wykładni art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego.
W większości orzeczeń dotyczących połączeń spółek Naczelny Sąd Administracyjny przychylał się do wykładni Ministerstwa Skarbu i UOKiK. Gdy spółka kapitałowa prowadząca apteki przejmowała w trybie art. 492 par. 1 pkt. 1) k.s.h. inne spółki kapitałowe prowadzące apteki i występowała o zmianę zezwolenia poprzez wpisanie do rejestru danych spółki przejmującej, a właściwy wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawiał takiej zmiany, powołując się na art. 99 ust. 3, który w jego ocenie wyłącza taką sukcesję, NSA orzekał zazwyczaj w różnych składach orzekających o automatycznym przejściu zezwoleń na prowadzenie aptek ze spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Bo skoro ustawodawca dopiero w ustawie z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne wyłączył sukcesję uniwersalną przy połączeniach spółek, to znaczy, że takiego wyłączenia wcześniej nie było.
Aż tu nagle w dwóch wyrokach wydanych w takim samym składzie orzekającym 11 sierpnia 2020 r. (II GSK 3573/17 i II GSK 4336/17) NSA orzekł o konieczności badania progu 1 proc. w przypadku zmian w zezwoleniu na prowadzenie apteki. NSA uznał w nich, że przepisem lex specialis w stosunku do art. 494 par. 2 k.s.h. przed nowelizacją prawa farmaceutycznego z czerwca 2017 r. była cała ustawa, która zakazywała wydawania nowych zezwoleń podmiotom przekraczającym 1 proc. aptek w województwie. NSA nie odniósł się w tych wyrokach w ogóle do istotnych tez stawianych w wyrokach wcześniejszych:
- ogólnych zasad wykładni prawa,
- wykładni językowej art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego,
- obowiązku ścisłej interpretacji przepisów ograniczających działalność gospodarczą i zakazu stosowania rozszerzającej wykładni kompetencji władzy publicznej,
- konstytucyjnej zasady legalizmu,
- zasady racjonalności ustawodawcy, który w ustawie z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne wyraźnie stwierdził, że „zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydane przed dniem wejścia w życie ustawy zachowują ważność”,
- dorobku orzeczniczego sądów powszechnych i administracyjnych w zakresie wykładni art. 494 par. 2 k.s.h., zgodnie z którym wyłączenie sukcesji uniwersalnej w zakresie przejścia zezwoleń, koncesji licencji itp. musi wynikać wprost z jednoznacznego przepisu prawa i nie może być przyjmowane w drodze wykładni rozszerzającej.
I jakoś obrońcy konstytucji i państwa prawa (którego cechą niezbędną jest ogólność, pewność i równość prawa) wyroki te przemilczeli. Wcześniej wydawało mi się, że taki rodzaj „niezawisłości” sędziowskiej charakteryzuje jedynie sędziów wydziałów finansowych, którzy w identycznych sprawach podatkowych potrafili orzekać raz tak, raz inaczej. A tu taka niespodzianka.
Na kanwie tych spraw należałoby się zastanowić, czy chcąc przełamać wcześniejszą linię orzeczniczą w jakiejkolwiek materii prawnej, NSA nie powinien – na podstawie art. 15 par. 1 pkt 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – kierować do poszerzonego składu NSA wniosku o podjęcie uchwały „mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie”. A jak tego nie uczyni, to czy po wydaniu innych wyroków, formułujących inne tezy, nie powinien o podjęcie takiej uchwały występować prezes NSA?
W odróżnieniu od art. 1 ustawy o Sądzie Najwyższym, zgodnie z którym jest on „powołany do sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez zapewnienie zgodności z prawem i jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych”, ustawa – Prawo o ustroju sądów administracyjnych nie obliguje NSA wyraźnie do zapewnienia jednolitości orzecznictwa, stwierdzając w art. 3 par. 2, że sprawuje on „nadzór nad działalnością wojewódzkich sądów administracyjnych w zakresie orzekania w trybie określonym ustawami, a w szczególności rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń tych sądów i podejmuje uchwały wyjaśniające zagadnienia prawne”. Jednak Roman Hauser przy okazji zmiany ustroju sądów administracyjnych słusznie wskazał, że „zapewnienie takiej jednolitości jest jego podstawowym zadaniem” Tezę tę podzielił zresztą NSA w wyroku z 7 listopada 2008 r. (II GSK 457/08), stwierdzając, że „jednolitość orzecznictwa – dając stan stałości, pewności i bezpieczeństwa prawnego – służy respektowaniu zasady równości wobec prawa. Równe traktowanie stron znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej oznacza, że wobec nich musi zapaść takie samo rozstrzygniecie”. Jak zauważył NSA, „odwoływanie się przez sądy administracyjne do uchwał NSA (…) nie tylko nie uchybia prawu, ale i ze wszech miar zasługuje na aprobatę”.
Rozbieżność „linii orzeczniczych” jest w państwie prawnym niedopuszczalna. Sprawia ona, że:
- obywatele nie wiedzą, jak się mają zachować – skoro w takich samych sprawach zapadają różne wyroki,
- nie ma instrumentu wymuszającego lepszą pracę organów państwa, które zawsze stosują się do wyroków gorszych dla obywateli – nie tylko wówczas, gdy jest wykształcona taka linia orzecznicza, ale nawet gdy są to pojedyncze wyroki,
- nie ma wykładni dla sędziów w wojewódzkich sądach administracyjnych, jak powinni orzekać, by ich wyroki nie były uchylane w drugiej instancji.
Skoro sądy administracyjne mają kontrolować działalność administracji publicznej pod kątem zgodności z prawem, a NSA ma „ujednolicać” orzecznictwo, to już samo pojęcie „rozbieżna linia orzecznicza” musi wzbudzić niepokój. Rozbieżność powinna być eliminowana w zarodku. Już po pierwszych rozbieżnych wyrokach kolejna sprawa powinna być kierowana do rozpoznania przez poszerzony skład siedmiu sędziów. Jednolite orzecznictwo powinno pokazywać wojewódzkim sądom administracyjnym, jak mają orzekać, organom państwa jak prawo stosować, a ustawodawcy jakie prawo stanowić i w jaki sposób, jeśli chce osiągnąć swój jakiś cel. Rozbieżność orzecznictwa to uniemożliwia.
A wracając do aptek, żaden sposób wykładni prawa nie daje podstaw do stwierdzenia, iż obowiązują przepisy, które pozwalałyby na podjęcie działań administracyjnych zmierzających de facto do wyzucia z własności podmioty, które prowadzą więcej niż 1 proc. aptek w województwie i w jakikolwiek sposób zmierzają do zmiany formy prawnej w której prowadzą działalność gospodarczą, czy zmierzają do zbycia własnego przedsiębiorstwa (z prowadzonymi aptekami), czy następuje zmiana w śród ich akcjonariuszy/udziałowców.
Obowiązek wyzbycia się części aptek przez niektórych przedsiębiorców, w projektach z 2007 i 2008 r. eufemistycznie nazywany „obowiązkiem dostosowania się do wprowadzonego limitu”, naruszyłby prawo własności oraz zasadę państwa prawnego. „Dostosowanie się” mogłoby polegać na likwidacji lub sprzedaży części aptek. W świetle obowiązującego obecnie zakazu posiadania więcej niż czterech aptek, sprzedaż musiałaby dotyczyć jedynie pojedynczych aptek. Jest oczywiste, że każda apteka w sieci jest warta więcej niż pojedyncza placówka z takiej sieci. Co więcej, w świetle obowiązującego zakazu otwierania aptek przez podmioty niebędące farmaceutami, nabywcami takich pojedynczo sprzedawanych aptek mogliby być jedynie farmaceuci. Przy takim ustawowym ograniczeniu popytu siłą rzeczy cena sprzedaży musiałby być dużo niższa, co byłoby ewidentnie naruszeniem konstytucyjnie chronionego prawa własności.
Procedowany projekt ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji także nakazuje, aby nadawcy „dostosowali swoją strukturę kapitałową oraz swoje umowy lub statuty do ograniczeń”. Może obrońcy TVN zwrócą teraz uwagę na właścicieli aptek, bo są traktowani gorzej niż właściciele stacji telewizyjnej.
