Nie wolno automatycznie wykluczać z przetargu firmy, której partner skłamał w swym oświadczeniu – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Sprawa dotyczyła włoskiego wykonawcy, który sam nie spełniał warunków udziału w przetargu, dlatego podparł się doświadczeniem podmiotu trzeciego (we Włoszech: przedsiębiorstwa pomocniczego). Okazało się, że firma ta zataiła, także przed wykonawcą, że ciąży na niej wyrok za łamanie praw pracowniczych. Zamawiający uznał, że jest to powód do wykluczenia z przetargu. Włoski sąd, do którego odwołała się firma, nabrał wątpliwości i skierował pytanie prejudycjalne do TSUE.
Luksemburski trybunał w swym orzeczeniu podkreślił, że prawo unijne nie pozwala na automatyczne wykluczanie firm w takich sytuacjach. Choćby z tego względu, że mogą one przedstawić dowody potwierdzające samooczyszczenie. Innymi słowy, mogą dowieść, że choć w przeszłości popełniały błędy, to podjęły odpowiednie środki, by podobne niedociągnięcia w przyszłości wykluczyć.
Co więcej, jeśli wykonawca polega na podmiotach trzecich i któryś z nich nie spełnia warunków przetargu, to można go podmienić na inny.
– Trybunał uznał, że skoro, zgodnie z dyrektywą, państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż w podobnym przypadku zamawiający ma obowiązek wymagać od wykonawcy zastąpienia takiego podmiotu innym, to jednak nie mogą one pozbawić zamawiającego możliwości wymagania z własnej inicjatywy takiego działania. Tym samym trybunał potwierdził kluczowe znaczenie zasady proporcjonalności, w szczególności w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia, których dotyczyła przedmiotowa sprawa – komentuje dr hab. Paweł Nowicki, prof. Uniwersytetu Mikołaja Kopernika.
Jak dodaje ekspert, trybunał podkreślił, że tym bardziej należy mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, jeżeli powodem przewidzianego przez uregulowanie krajowe wykluczenia było naruszenie popełnione nie bezpośrednio przez składającego ofertę wykonawcę, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli.
Wcześniej podobne orzeczenie zapadło w sprawie C-395/18, z tym że ono dotyczyło podwykonawców. Tu zaś wprost mowa o podmiotach trzecich. Wyrok opiera się na przepisach dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.
„Nawet przed wymaganiem od oferenta zastąpienia podmiotu, na którego zdolności zamierza on polegać (…), art. 63 tej dyrektywy zakłada, że instytucja zamawiająca daje temu oferentowi lub temu podmiotowi możliwość przedstawienia środków naprawczych, które ewentualnie podjął w celu usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, a tym samym wykazania, że może on ponownie zostać uznany za rzetelny podmiot” – można przeczytać w uzasadnieniu orzeczenia.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 czerwca 2021 r. w sprawie C-210/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia