Zamawiający może wymagać od przedsiębiorcy startującego w przetargu m.in. przedstawienia sprawozdań finansowych, polisy OC, wykazania wymaganych przychodów lub określonej zdolności kredytowej. Na potwierdzenie tej ostatniej wystarczy informacja z banku, niekoniecznie musi być to np. promesa.
Weryfikacja kondycji ekonomiczno-finansowej wykonawców jest jednym z podstawowych narzędzi służących zamawiającemu do oceny, czy spełniają oni warunki udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne (obok weryfikacji doświadczenia zawodowego oraz weryfikacji kwalifikacji personelu, jakim dysponuje wykonawca w celu realizacji zamówień).
Obowiązujące od 1 stycznia br. nowe prawo zamówień publicznych (ustawa z 11 września 2019 r.; Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320; dalej: p.z.p.) zasadniczo utrzymuje dotychczasowe uprawnienia zamawiających w zakresie sposobu określania warunków, jak i środków, za pomocą których jest dokonywana ocena kondycji finansowej firm startujących w przetargach, w tym przede wszystkim tego, czy spełnianiają one wymagania uprawniające go do udziału w postępowaniach. Jednak ustawodawca wprowadził pewne różnice – m.in. starał się wyeliminować wątpliwości interpretacyjne, jakie narosły w ciągu ponad 16 lat funkcjonowania poprzedniej ustawy z 29 stycznia 2004 r. (dalej: stare p.z.p.).
Różne rodzaje warunków
Nowa regulacja wskazuje otwarty katalog warunków, jakie można stawiać przedsiębiorcom w zakresie ich kondycji ekonomiczno finansowej. I tak art. 115 p.z.p. stanowi, że zamawiający może wymagać w szczególności, aby wykonawca:
1) posiadał określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem;
2) przedstawił informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań;
3) posiadał odpowiednie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej;
4) posiadał określoną zdolność kredytową lub środki finansowe.
Minimalne przychody i aktywa
Co do zasady przepisy zakazują zamawiającym wymagać, aby minimalne roczne przychody wykonawcy przekraczały dwukrotność wartości zamówienia (art.115 ust. 2 p.z.p.). Wyjątkiem są należycie uzasadnione przez zamawiającego przypadki, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Wówczas ma on obowiązek wskazać w dokumentach zamówienia (w szczególności będzie to protokół postępowania oraz załączniki do niego) powody zastosowania takiego wymagania.
Warto zwrócić uwagę, że ustawdawca obecnie posługuje się jednoznacznie pojęciem przychód. Dla porównania: poprzednia ustawa używała pojęcia obrotu (m.in. w analogicznym art. 22c starego p.z.p.), co budziło wątpliwości interpretacyjne, choć z uzasadnienia wynikało, że ustawodawca utożsamia go z przychodem (por. orzeczenie KIO 605/20 z 27 maja 2020 r.).
Z kolei wymóg posiadania odpowiedniego stosunku aktywów do zobowiązań może być zastosowany przez zmawiającego pod warunkiem, że określi on w dokumentach zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, jakimi będzie się kierował przy jego stosowaniu (art. 115 ust. 3 p.z.p.).
Zdolność kredytowa
Kolejnym powszechnie stosowanym warunkiem dotyczącym kondycji ekonomiczno-finansowej jest zdolność kredytowa wykonawcy. W tym zakresie w nowych przepisach wprowadzono pewne zmiany.
Doprecyzowano je w obowiązującym obecnie rozporządzeniu ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415; dalej: rozporządzenie). Mianowicie par. 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia stanowi, że zamawiający może zażądać w szczególności m.in. „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”.
Dla porównania: poprzednio obowiązujące rozporządzenie wskazywało, że taka informacja powinna być wydana nie wcześniej niż jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Jak wynika z zestawienia, z jednej strony wydłużono zatem okres, z jakiego pochodzić mogą takie dokumenty z jednego do trzech miesięcy, lecz drugiej inaczej wygląda sposób liczenia tego terminu. Przed nowelizacją chodziło o miesiąc liczony przed terminem złożenia ofert w przetargu, a obecnie są to co prawda trzy miesiące, ale przed złożeniem informacji na wezwanie zamawiającego (w trybie art. 126 ust 1 p.z.p.).
Wystarczy informacja z banku
Częstym problemem wykonawców jest ustalenie, jaka powinna być treść informacji banku, aby wykazać spełnienie warunku zdolności kredytowej w sposób skuteczny. Ani ustawa, ani rozporządzenie nie określają szczegółowo treści takiego zaświadczenia.
Orzecznictwo KIO stoi na stanowisku, że spełnienie tego warunku nie musi być potwierdzone wyłącznie poprzez fakt posiadania kredytu czy też promesy kredytowej. Przykładowo: Izba w orzeczeniu z 16 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 3077/20, KIO 3084/20) uznała, że wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku zdolności kredytowej wykonawcy jest po prostu sama opinia bankowa, np. w brzmieniu: „Firma może ubiegać się o kredyt w kwocie x zł. Jednocześnie informujemy, że zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w ww. kwocie uzależnione jest od spełnienia wymogów formalno-prawnych obowiązujących w Banku od posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym oraz od ustanowienia prawnych zabezpieczeń spłaty”.
Izba uznała, że w powyższej informacji warunek udziału został potwierdzony, „skoro bank, w którym jest prowadzony rachunek, stwierdza, że jego klient może ubiegać się o kredyt w podanej wysokości, to oznacza to, że mając wiedzę o wartości obrotów na rachunku, w tym obciążeniach i uznaniach tego rachunku, ocenia na datę wydania zaświadczenia, że pozwalają one na ubieganie się o udzielenie takiego kredytu”. Izba uznała, że jest zrozumiałe, że „po ewentualnym złożeniu wniosku o przyznanie kredytu w określonej wysokości w granicach kwoty nastąpi badanie zdolności kredytowej na datę takiego wniosku, jak również będą podejmowane ustalenia co do ustanowienia odpowiednich zabezpieczeń jego spłaty. Z kolei z zastrzeżenia KIO dotyczącego posiadania zdolności kredytowej na dzień ubiegania się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym wynika, że ta będzie weryfikowana po złożeniu wniosku o kredyt według stanu na jego datę, co jest zrozumiałe z uwagi na fakt, iż sytuacja finansowa może ulegać zmianie, a na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ww. podmiot nie występuje o udzielenie kredytu, lecz o potwierdzenie, że może o taki się skutecznie ubiegać, jeśli wystąpi ku temu potrzeba”.
Orzecznictwo przy ocenie warunku zdolności kredytowej odwołuje się również do art. 70 prawa bankowego, który zawiera przesłanki, jakie muszą być spełnione, aby bank mógł udzielić kredytu, i jednocześnie znajduje się w nim definicja zdolności kredytowej. Owa definicja mówi, że jest to zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. W tej sytuacji skoro bank dla swojego klienta wystawia zaświadczenie, że może on się ubiegać o kredyt w określonej wysokości, to należy przyjąć, że na datę wystawienia zaświadczenia ocenił zdolność tego klienta do spłaty kredytu wraz z odsetkami na określonym przez siebie poziomie.
Warto w tym kontekście zwrócić również uwagę na kwestię kredytów obrotowych w rachunku bieżącym. KIO w wyroku z 13 kwietnia 2016 r. (sygn. KIO 468/16) wskazała, że zdolność kredytową ocenia się niejako na przyszłość, tj. w stosunku do kredytów, które dopiero mają zostać udzielone. Natomiast kredyty udzielone już wcześniej tę zdolność co najwyżej zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie. Izba wskazuje, że zamawiający, oceniając potencjał finansowy na podstawie zaświadczenia banku potwierdzającego udzielenie wykonawcy kredytu obrotowego, powinien poprawnie odjąć kwotę kredytu wykorzystanego od kwoty kredytu udzielonego.
Ubezpieczenie OC
Innym, często wykorzystywanym sposobem oceny kondycji wykonawców jest weryfikacja posiadania przez nich odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Rozporządzenie precyzuje (w par. 8 ust. 1 pkt 4), że chodzi o ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.
W orzecznictwie KIO się podkreśla, że celem regulacji jest umożliwienie zamawiającym uproszczenia analizy stanu finansowego wykonawców i faktyczne przerzucenie szczegółowej oceny ich możliwości ekonomicznych na ubezpieczycieli, bowiem standardowym rozwiązaniem stosowanym przez ubezpieczycieli jest uzależnienie maksymalnej wysokości kwoty ubezpieczenia OC od zdolności finansowych podmiotu ubiegającego się o zawarcie umowy ubezpieczenia.
Zatem jeśli wykonawca legitymuje się polisą na określoną sumę, to stanowi dowód, że dysponuje on zdolnością finansową zbliżoną do tej kwoty (tak wyrok KIO 2392/20 z 9 października 2020 r.).
Według Izby należy pamiętać, że polisa OC stanowi w tym przypadku dowód spełnienia podmiotowego warunku udziału, a tymczasem zamawiający najczęściej utożsamiają błędnie tę polisę, jej zakres i sumę z ubezpieczeniem konkretnego zamówienia publicznego w przypadku uzyskania go przez wykonawcę. Stawianie takiego warunku nie znajduje uzasadnienia w przepisach. KIO stoi na stanowisku, że skoro celem żądania dokumentu jest wyłącznie weryfikacja spełniania warunku udziału, to oczekiwanie, że zakres posiadanej przez wykonawcę polisy OC będzie powielał całkowity zakres rzeczowy przetargu, należy uznać za nieuprawnione.
Przykładowo, Izba w orzeczeniu KIO 858/20 z 24 czerwca 2020 r. podkreśliła, że „zakres ubezpieczenia powinien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (czyli identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia”. KIO wskazała jednocześnie, że odmiennie byłoby wyłącznie w sytuacji, gdyby zamawiający doprecyzował brzmienie warunku, wskazując wprost w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) konkretne wymagane zakresy ubezpieczenia. Warto także zauważyć, że jeśli SWZ nie określa szczegółowych wymagań co do możliwości skorzystania przez wykonawcę z sumy ubezpieczenia na zasadzie wyłączności, to objęcie sumą ubezpieczenia dodatkowo innych podmiotów nie jest powodem dla kwestionowania polisy OC – najczęściej takie sytaucje dotyczą ubezpieczeń członków grup kapitałowych. Istotne jest tylko, aby podmiot był ubezpieczony, co zwiększa jego wiarygodność ekonomiczną. Na marginesie warto zauważyć, że ubezpieczanie grupy kapitałowej w ramach jednej polisy jest częstą praktyką, która nie jest kwestionowana w kontekście spełniania warunków (problematyczny może być ewentualnie podział sumy ubezpieczenia pomiędzy współubezpieczone podmioty). Analogiczne stanowisko zawarto w uchwale KIO, sygn. akt KIO/KD 12/20 z 3 marca 2020 r.
Orzecznictwo wypowiada się również w kwestii ewentualnej franszyzy redukcyjnej (kwota, którą ubezpieczyciel potrąca z każdego odszkodowania – red.) występującej przy polisach OC. KIO przypomina, że zastosowanie franszyzy redukcyjnej powoduje, że wykonawca otrzyma niższe odszkodowanie – wartość franszyzy redukcyjnej stanowi udział własny przedsiębiorcy. A zatem występowanie franszyzy ogranicza odpowiedzialność odszkodowawczą ubezpieczyciela, co nie zmienia faktu, że suma gwarancyjna ubezpieczenia wskazana w polisie spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Inaczej mówiąc, Izba stoi na stanowisku, że w przypadku braku szczegółowych zastrzeżeń i wymagań w SWZ zastrzeżenie franszyzy redukcyjnej nie dyskwalifikuje polisy, stanowiąc element powszechnie stosowany w umowach ubezpieczenia.
Trzeba też podkreślić, że rozporządzenie nie ogranicza możliwości wykazania spełniania warunku ubezpieczenia OC wyłącznie poprzez złożenie polisy. Rozporządzenie wskazuje na dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony – zatem poza polisą dowodami takimi mogą być w szczególności certyfikaty ubezpieczenia, noty pokrycia itd.
Kwestionowanie postawionych wymogów
Jeśli wykonawca ocenia, że konkretny warunek ogranicza lub uniemożliwia ubieganie się o zamówienie, naruszając obowiązujące zasady, wówczas jest uprawniony do kwestionowania go na drodze odwołania wnoszonego do KIO. Uprawnienie takie przysługuje wykonawcom bez względu na wartość zamówienia. Pamiętać jednak należy o konieczności zachowania terminu na odwołanie, który jest adekwatny do wartości zamówienia, tj. przy postępowaniach unijnych wynosi on 10 dni, a przy krajowych 5 dni od udostępnienia specyfikacji warunków zamówienia. Możliwe jest także wnoszenie do zamawiającego o dokonanie zmian warunków w drodze procedury pytań, jednak w przypadku odmowy termin na odwołanie nie ulegnie już przywróceniu.
