Zgodnie z nową ustawą p.z.p. w zamówieniach o wartościach w progach unijnych pytanie należy zadać najpóźniej 14 dni przed upływem terminu składania ofert, a w krajowych – wystarczy 4 dni wcześniej. I to wyłącznie elektronicznie. Inaczej można nie doczekać się odpowiedzi

Wyjaśnienia dokumentacji przetargowych to stały element postępowań o zamówienia publiczne. Wprawdzie przepisy prawa zamówień publicznych co do zasady zawsze nakładały na zamawiających obowiązek formułowana opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i precyzyjny, w praktyce zwykle bywa inaczej: postanowienia zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ, w stanie prawnym do 31 grudnia 2020 r. specyfikacja istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ ) często budzą wiele wątpliwości. Co istotne, orzecznictwo KIO stoi na stanowisku, że profesjonalny przedsiębiorca jako uczestnik postępowania o zamówienie publiczne ma wręcz prawny obowiązek podjęcia odpowiednich działań w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ budzą wątpliwości, wymagają wyjaśnień czy też konieczna jest ich modyfikacja. Przykładowo KIO za orzeczeniem Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, wskazywała, że art. 38 starego p.z.p. w związku z art. 354 par. 2 k.c. nie tylko dawał wykonawcy prawo zwrócenia się zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ, lecz wręcz go do tego zobowiązywał. Z kolei zaniechanie podjęcia działań w tym zakresie mogło być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 par. 2 k.c.
Z drugiej strony jednolite orzecznictwo izby potwierdzało, że w przypadku upływu terminu składania ofert wszelkie wątpliwości, niejedoznaczności dotyczące np. warunków udziału w przetargu czy też opisu przedmiotu zamówienia muszą być czytane i interpretowane na korzyść wykonawców. To z kolei czasami prowadziło do celowego zaniechania przez wykonawców wystąpienia o wyjaśniania wątpliwości – po to, aby ewentualnie wykorzystać je na swoją korzyść na etapie po złożeniu ofert w postępowaniu.
O co można pytać
Nowe p.z.p. (czyli ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. poz. 2019, ost. zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320), która weszła w życie 1 stycznia 2021 r., utrzymuje prawo wykonawcy do kierowania do zamawiających wezwań do udzielenia wyjaśnień SWZ. Literalnie przepisy (art. 134 nowego p.z.p.) odnoszą się do wątpliwości, jakie ma wykonawca po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania. Należy pamiętać, że przedmiot wątpliwości może dotyczyć całej SWZ, zatem w szczególności:
  • opisu przedmiotu zamówienia;
  • przedmiotowych środków dowodowych;
  • warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych;
  • środków komunikacji elektronicznej, przy których użyciu mają miejsce komunikacja oraz ofertowanie;
  • opisu kryteriów oceny ofert i sposobu oceny;
  • projektowanych postanowień umowy.
Sam przepis co prawda wskazuje, że wykonawcy mają prawo wyjaśniać wątpliwości, jednak bardzo często w praktyce art. 38 ust. 1 starego p.z.p. służył dotychczas do składania wniosków i propozycji odnośnie do modyfikacji w określony sposób treści specyfikacji. Zdarzało się, że zamawiający na takie wnioski odpowiadali bardzo formalnie, stwierdzając, że celem procedury jest wyłącznie wyjaśnianie wątpliwości, a nie modyfikowanie jednoznacznych postanowień SIWZ.
W jaki sposób
Przepisy p.z.p. nie przewidują konieczności zachowania szczególnej formy prawnej do zadawania pytań do SWZ, z drugiej jednak strony należy dostosować się do formy komunikacji, jaka obowiązuje w danym postępowaniu. Pamiętać należy, że nowa ustawa p.z.p. nie przewiduje już komunikacji papierowej. Pytania do SWZ można zatem w zależności od opisanych w specyfikacji środków komunikacji kierować przykładowo przez wiadomości e-mail, formularze zapytań za pomocą platform przetargowych czy też w przypadku części zamawiających – przez skrzynkę e-PUAP.
Obowiązujące od 1 stycznia jest również rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452). Nowością w odniesieniu przykładowo do zapytań dotyczących SWZ jest par. 2 ust. 2, który stanowi o sporządzaniu ich w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 346, ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320) lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w par. 3 ust. 1 rozporządzenia.
Kto może zadawać
Nowa ustawa, analogicznie jak poprzednia, z jednej strony wskazuje na takie uprawnienie po stronie wykonawcy, ale z drugiej nie wymaga legitymowania się podczas zadawania pytania do specyfikacji stosownymi umocowaniami czy też dokumentami rejestrowymi. Teoretycznie więc status wykonawcy przysługuje także osobom fizycznym, nawet nieprowadzącym działalności gospodarczej. W mojej ocenie zamawiający na etapie przed złożeniem ofert nie powinien dokonywać dodatkowej weryfikacji zadających pytania. Może być ona ewentualnie stosowana np. w przypadku, gdy pytający składa odwołanie, w którym kwestionuje nieudzielenie wyjaśnień w terminie.
Do kiedy
W jakim terminie można zadawać pytania? Tu odpowiedź podstawowa jest bardzo prosta, a zarazem analogiczna jak w przypadku postępowań na podstawie starej ustawy p.z.p. – pytania mogą być kierowane przez wykonawców aż do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Inną kwestią jest to, że w zależności od terminu, w jakim zadano pytanie, zamawiający może mieć obowiązek bądź tylko uprawnienie do udzielenia wyjaśnień.
Jak mieć pewność reakcji
Dla zagwarantowania sobie odpowiedzi na zadane pytanie dotyczące SWZ wykonawca ma obowiązek dotrzymać terminów, które wyznacza p.z.p. Przy czym w porównaniu do poprzedniego p.z.p. liczy się je inaczej. Poprzednia ustawa p.z.p. operowała w tym zakresie terminem liczonym jako koniec dnia połowy wyznaczonego przez zamawiającego terminu składania ofert. Mechanizm ten budził wiele wątpliwości i zastrzeżeń wykonawców. Przykładowo w przypadku przetargów w progach unijnych był on liczony, począwszy od daty wysłania przez zamawiającego ogłoszenia do publikacji do Dziennika Urzędowego. Data ta była widoczna w opublikowanym ogłoszeniu. Mechanizm liczenia był dla wykonawców nieracjonalny, bo termin zaczynał swój bieg już w momencie, kiedy specyfikacja jeszcze nie była udostępniania.
Nowe p.z.p. zmienia tę zasadę i łączy obowiązek udzielenia wyjaśnień z konkretnym czasem przed wyznaczonym pierwotnie terminem składania ofert w postępowaniu. Obecnie sposób liczenia terminu na pytanie z gwarantowaną odpowiedzią ma uniwersalny charakter – analogicznie jest liczony termin w przypadku przetargów o wartościach unijnych i krajowych. Różnica dotyczy wyłącznie samych terminów obligujących do odpowiedzi.
▶ W przypadku postępowań powyżej progów unijnych – zgodnie z art. 135 ust. 2 – zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień, o ile wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż 14 dni przed upływem terminu składania ofert (7 dni w przypadku procedury przyspieszonej – ze skróconych terminem składania ofert z powodu pilnej potrzeby udzielenia zamówienia).
▶ W przypadku postępowań krajowych – zgodnie z art. 284 ust. 2 – zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jeśli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż 4 dni przed upływem terminu składania ofert. ©℗

przykład 1

Sposób liczenia
W ogłoszonym przetargu dzień składania ofert przypada na 1 kwietnia (czwartek). Zgodnie z przepisami wykonawcy powinni złożyć pytania najpóźniej 14 dni przed jego upływem. Punktem wyznaczającym upływ terminu na zadanie pytania będzie 17 marca (a więc będzie to także czwartek – licząc 14 dni wstecz od składania ofert, nie należy wliczać tego ostatniego dnia, czyli dnia składania ofert).

przykład 2

Termin wypada w dzień świąteczny
W ogłoszonym przetargu dzień składania ofert przypada na 19 kwietnia (poniedziałek). Zgodnie z przepisami wykonawcy powinni złożyć pytania najpóźniej na 14 dni przed jego upływem. Punktem wyznaczającym upływ terminu na zadanie pytania będzie poniedziałek 5 marca. Jednak jest to dzień wolny od pracy (święta wielkanocne), zatem złożenie wniosku mogłoby nastąpić w kolejnym dniu, czyli 6 kwietnia. ©℗
Jak wskazuje UZP w wydanej niedawno opinii prawnej, termin ten został wyznaczony przez wskazanie zdarzenia przyszłego i pewnego (tj. upływu terminu składania ofert), od którego należy odliczyć 14 dni. W ocenie urzędu nie oznacza to jednak, że termin na złożenie wniosku winien być liczony wstecz, a obliczenie wstecz 14 dni przed składaniem ofert służy wyłącznie wyznaczeniu na osi czasu punktu określającego upływ terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku. Podkreśla się przy tym, że skoro jednostką obliczeniową czasu będzie dzień, to znajdą tu zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego (art. 110 i następne).
Zatem:
  • licząc termin od daty wyznaczonej na złożenie ofert trzeba odjąć 14 dni;
  • jeśli okazałoby się, że data ta przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (czyli niedzielę lub święto) albo na sobotę, termin na złożenie pytania (zgodnie z art. 115 k.c.) upływa kolejnego dnia, który nie jest wolny od pracy ani sobotą;
  • upływ terminu to koniec ostatniego dnia terminu (północ).
Jaki czas na wyjaśnienia
Jaki termin ma zamawiający na odpowiedź na pytania zadane w terminie? Zgodnie z p.z.p. udzielenie wyjaśnień w każdym przypadku musi nastąpić niezwłocznie. W tym zakresie przepisy nie narzucają konkretnych terminów poza obowiązkiem dotrzymania terminu minimalnego przed składaniem ofert w postępowaniu – tak aby wykonawcy, składając ofertę, mogli uwzględnić wyjaśnienia.
W zależności od wartości zamówienia odpowiedzi na pytania zadane w terminach, o których mowa w art. 135 ust. 2 oraz art. 284 ust. 2, muszą być udzielone:
  • nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania ofert (powyżej progów unijnych);
  • nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert (w progach krajowych).
Sama zasada liczenia terminu jest taka sama jak w przypadku terminu na zadawanie pytań, o którym była mowa powyżej. Trzeba zatem pamiętać, że dla ustalenia tego terminu należy od daty, w której upływa termin składania ofert, odjąć odpowiednio 6 dni (powyżej progów unijnych) lub 2 dni (próg krajowy), a jeśli tak wyznaczony dzień przypada na sobotę lub święto, termin na wyjaśnienia SWZ będzie upływał z końcem kolejnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani też sobotą.
Poślizg zamawiającego
Co w sytuacji, gdyby udzielając odpowiedzi, terminu nie dało się jednak dotrzymać? Zamawiający będzie miał obowiązek odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert. Tu jednak przepisy nie są precyzyjne – art. 135 ust. 3 p.z.p. wskazuje jedynie, że przedłuża się termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przepis nie wskazuje wprost, aby termin ten był zgodny z art. 135 ust. 2. Wydaje się jednak, że co najmniej taki być powinien, z drugiej strony trzeba mieć na uwadze, że nie chodzi o licytowanie się na dni i formalizm sam w sobie, ale o stworzenie realnych warunków uwzględnienia wyjaśnień. Analogicznie rzecz ma się w przypadku zamówień o wartościach krajowych (art. 284 ust. 3 p.z.p.).
Należy pamiętać, że w sytuacji, gdyby jednak pytanie wpłynęło w wymaganym dla odpowiedzi terminie, a zamawiający mimo to nie udzielił wyjaśnień, wykonawcy będzie przysługiwało prawo do wniesienia w tym zakresie odwołania do KIO, przy czym nowa ustawa p.z.p. daje takie uprawnienie wykonawcom bez względu na wartość zamówienia.
Spóźnialski sam sobie szkodzi
A co z pytaniami złożonymi po tym czasie? Lepiej się nie spóźniać. Nowe p.z.p. analogicznie jak poprzednia ustawa w takim przypadku nie nakazuje zamawiającym udzielania odpowiedzi. Zgodnie z art. 135 ust 5 p.z.p., gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w wyżej przywołanym terminie, zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ ani też obowiązku przedłużenia terminu składania ofert.
Zatem w takim przypadku zamawiający formalnie samodzielnie podejmuje decyzje o udzieleniu wyjaśnień bądź o pozostawieniu pytań bez odpowiedzi. Zwrócić jednak należy uwagę na fakt, że sam upływ terminu na obligujące do odpowiedzi pytania nie powinien oznaczać, że pytania istotne dla postępowania – dla rozumienia wymagań czy zagwarantowania porównywalności ofert – pozostaną bez odpowiedzi. W interesie samego zamawiającego leży bowiem, aby specyfikacja była zrozumiała, jednoznaczna i pełna. Tytułem przykładu: trudno zapewne będzie zamawiającemu tłumaczyć się wyłącznie w ten sposób, że nie odpowiedział, bo pytanie zadano po terminie, jeśli odpowiedź była kluczowa dla rozstrzygnięcia postępowania.
Zaznaczyć należy też, że skoro zamawiający ma w takiej sytuacji tylko uprawnienie do udzielenia odpowiedzi, może odpowiadać tylko na część pytań. Dodatkowo, reagując na pytania po obligującym do odpowiedzi terminie, zamawiający nie ma już obowiązku odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert.
Trzeba też pamiętać, że w przypadku gdyby zamawiający przedłużył (nawet istotnie) termin składania ofert w postępowaniu, niestety nie powoduje to wydłużenia terminu na pytania z gwarantowaną odpowiedzią. Co więcej, analogicznie jak w przypadku poprzedniej ustawy, w sytuacji gdyby doszło do istotnej zmiany SWZ – np. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – nie przywraca to wykonawcom prawa do pytań do zmienionych postanowień SWZ z gwarantowaną odpowiedzią. Pozostaną w takim przypadku ewentualnie tylko odwołania do KIO wobec zmodyfikowanych postanowień SWZ.
Co z lakonicznymi „zgodnie z SWZ”
Pod rządami poprzednich przepisów p.z.p. zamawiający często bardzo lakonicznie odpowiadali na pytania, nawet te obszerne i uzasadnione, odpowiadając np.: „Zgodnie ze SIWZ”. Orzecznictwo KIO interweniowało w takich przypadkach, wskazując – np. wyrok KIO z 4 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 505/20), zgodnie z którym oświadczenie zamawiającego: „Zgodnie z SIWZ” w każdym przypadku nie jest odpowiedzią na pytanie. Nowe prawo zamówień publicznych nie wyjaśnia, co z odpowiedziami „Zgodnie ze SWZ”.
Zamieszczanie na stronie
Nowe przepisy, podobnie jak dotychczasowe, nakładają na zamawiającego obowiązek zamieszczania pytań i udzielonych wyjaśnień (po ich anonimizacji, a więc bez wskazywania źródła zapytania, czyli danych podmiotu pytającego) na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Wykonawcy muszą pamiętać, że udzielone wyjaśnienia mają charakter zobowiązujący do uwzględnienia w trakcie ofertowania. Wiążą one tak samo zamawiającego, jak i wykonawców. Jak podkreśla orzecznictwo KIO, są rodzajem wykładni autentycznej specyfikacji dokonywanej przez jej autora – zamawiającego i stąd doniosłe ich znaczenie w postępowaniu. W przypadku gdyby kolejne wyjaśnienia modyfikowały poprzednie, obowiązuje zasada, że wiążące są te udzielone jako ostatnie.