Urząd miasta przewiduje zaliczkę dla wykonawcy (30 proc.) za zamówienie publiczne polegające na budowie przedszkola w latach 2021‒2022, co jest korzystne dla spółki. Jednak wymaga wniesienia zabezpieczenia tej zaliczki – gwarancji bankowej albo ubezpieczeniowej (co jest kosztem dla spółki). Nie chce przyjąć cesji wierzytelności, które spółka ma wobec kontrahentów. Czy urząd może narzucić takie, a nie inne zabezpieczenie zaliczki?
Nowe prawo zamówień publicznych (dalej: nowe p.z.p.) zobowiązuje zamawiającego do płacenia zaliczek na poczet zamówienia względnie wynagrodzenia w częściach. Artykuł 443 nowego p.z.p. stanowi, że w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części. Obowiązują go przy tym określone zasady. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50 proc. wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zaliczka nie może być mniejsza niż 5 proc. wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Specyficzna forma rozliczeń
Warto wspomnieć, że zaliczka jest specyficzną formą rozliczeń, na co zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych w wyjaśnieniu zamieszczonym na swojej stronie internetowej, wskazując, że nowe p.z.p. nie zawiera legalnej definicji zaliczki, a jednocześnie definicji takiej brak jest również w przepisach kodeksu cywilnego. Jak podkreślono, pojęcie zaliczki występuje w języku prawnym na oznaczenie płatności uiszczanych na poczet przyszłych należności (wierzytelności) pieniężnych o charakterze zarówno publicznoprawnym, jak cywilnoprawnym. W każdym jednak przypadku pojęcie zaliczki wiąże się ze sposobem regulowania zobowiązań o charakterze pieniężnym.
Zatem jeśli chodzi o zaliczkę, to jej wysokość niewątpliwie spełnia wskazane wyżej wymienione kryteria formalne, a zamawiający w podanym przypadku jest zobowiązany do jej udzielenia (zamówienie powyżej 12 miesięcy), względnie miałby powinność wypłacania wynagrodzenia w częściach.
Co jednak istotne, pewnym obowiązkom po stronie zamawiającego (powinność wypłaty) towarzyszą uprawnienia związane właśnie ze wspomnianą zaliczką. W tym względzie na uwagę zasługuje art. 442 nowego p.z.p. Z jego treści m.in. wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku następujących formach:
1) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;
5) w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
6) przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
7) przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (Dz.U. z 2018 r. poz. 2017)”.
Kto decyduje
Ustawodawca określił więc zamknięty katalog możliwych form zabezpieczenia zaliczki, których może (nie musi) domagać się zamawiający. Są wśród nich m.in. gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, czyli te formy, których wymaga urząd miasta. W tym kontekście spółka nie może samodzielnie decydować o innej formie zabezpieczenia zaliczki, np. cesji swoich wierzytelności przysługujących wobec kontrahentów. Ustawodawca po prostu takiej możliwości nie przewidział. Poza tym, gdy ustawodawca dał możliwość stosowania innych form zabezpieczenia zaliczki, w inny, sposób sformułowałby art. 442 ust. 3 nowego p.z.p., dopuszczając otwarty katalog form zabezpieczających zaliczkę.
Nowe p.z.p. nie przewiduje więc możliwości wyboru przez wykonawcę dowolnych form zabezpieczenia zaliczki, którą wypłaca mu zamawiający. To zamawiający decyduje o formie zabezpieczenia, którą wskazuje spośród wymienionych w przepisie. Uprawniony jest do żądania m.in. gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych. Kwestia kosztów dla spółki związanych z ustanowieniem ww. zabezpieczeń jest prawnie obojętna.
Podstawa prawna
• art. 442 i 443 ustawy z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320)
