Nowe prawo zamówień publicznych to zmiany także w przepisach dotyczących umów. Niektóre dostrzegalne są już na pierwszy rzut oka. Przede wszystkim chodziło o uporządkowanie i zebranie w jednym miejscu przepisów dotyczących umów. Wcześniej rozproszone po ustawie, obecnie zostały zapisane w jednym dziale zatytułowanym „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie”. Dział ten z kolei został podzielony na pięć rozdziałów, które w sposób kompleksowy regulują problematykę umów. Początek działu to przepisy ogólne, a w kolejnych regulacjach ustawodawca zapisał m.in.: postanowienia dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zmiany umowy, odstąpienia od niej i jej unieważnienia, a także bardzo istotnej kwestii podwykonawstwa. Ustawodawca poświęcił też więcej uwagi etapowi realizacji umowy.

Zasada współdziałania

Cały dział rozpoczyna ogólna zasada wyrażona w art. 431 p.z.p., czyli zasada współdziałania. W jej myśl zamawiający i wykonawca mają obowiązek współdziałać przy wykonywaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Chodzi przy tym nie tylko o współdziałanie, lecz także o lojalność stron, w tym lojalność zamawiającego względem wykonawcy. W praktyce ustawodawca próbuje podkreślić, że zamawiający powinien pomóc wykonawcy przy realizacji zamówienia. To, w jaki sposób zamawiający wywiązywał się ze spoczywającego na nim obowiązku, będzie z pewnością przedmiotem zainteresowania sądu w przypadku ewentualnych sporów, w związku z czym nie należy tej zasady lekceważyć.

Forma pisemna

Ustawa mówi wyraźnie o konieczności zawarcia umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności (dokument w postaci papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem). W dobie postępującej elektronizacji zamówień publicznych nie powinno już jednak budzić wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie również mogła zostać zawarta w formie elektronicznej (postać dokumentu elektronicznego, potwierdzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym), co wynika z art. 781 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. ‒ Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320). Warto przy tym podkreślić, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Klauzule abuzywne

Jedną z najważniejszych nowości ustawy jest wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, czyli niedozwolonych postanowień, których nie można stosować w umowach dotyczących zamówień publicznych (art. 433 p.z.p.). To niewielka grupa, licząca zaledwie cztery postanowienia, które ustawodawca uznał za skrajnie niekorzystne dla wykonawców i zakazał ich stosowania.
Od razu należy wyjaśnić, że wprowadzenie, wbrew zakazowi, któregokolwiek z postanowień do wzoru umowy nie będzie powodować jej nieważności. Jednak mimo że swoboda i władztwo zamawiającego w nowym p.z.p. doznaje pewnych ograniczeń, to warto pamiętać, że oczywiście nadal jest on gospodarzem postępowania. Jednak niedozwolone postanowienie będzie mogło być zaskarżone w drodze odwołania do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W art. 513 nowego p.z.p. jednoznacznie wskazuje się, że odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, w tym na projektowane postanowienia umowy. Izba zobowiązana jest uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy, co dotyczyć będzie oczywiście również klauzul abuzywnych.

Za zwłokę, a nie za opóźnienie

Pierwszą z wprowadzonych przez ustawodawcę klauzul abuzywnych jest generalny zakaz przewidywania w umowach odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Ustawa posługuje się szerokim pojęciem „odpowiedzialność wykonawcy”, przy czym w praktyce przede wszystkim należy ten zapis odnosić do zapisów dotyczących kar umownych. Dotychczas wielu zamawiających wprowadzało we wzorach umów postanowienia, zgodnie z którymi zamawiający mógł dochodzić od wykonawcy kary umownej w przypadku jego opóźnienia w realizacji umowy. W czym leży problem? W pojęciu „opóźnienie”. Kara umowna za opóźnienie oznacza, że zamawiający będzie mógł jej dochodzić niezależnie od przyczyn niedotrzymania terminu umownego przez wykonawcę, czemu sprzeciwia się ustawodawca. Wykonawca nie powinien bowiem odpowiadać za okoliczności, które z przyczyn od niego niezależnych uniemożliwiają mu dochowanie terminu realizacji umowy. Takie klauzule są obecnie zakazane. Do takich klasycznych przykładów, w których może dojść do opóźnienia niezależnego od działań wykonawcy, są np. wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne czy działania organów administracji publicznej odpowiedzialnych za wydawanie decyzji lub uzgodnień. Oczywiście są to jedynie abstrakcyjne przykłady, wymagające odniesienia do danego stanu faktycznego. Warunki atmosferyczne muszą bowiem rzeczywiście uniemożliwiać wykonywanie prac (np. silne mrozy, intensywne opady), ale muszą też mieć raczej charakter nadzwyczajny, niespodziewany i powodować realną niemożność świadczenia. Podobnie przedłużające się postępowanie administracyjne nie może być wynikiem np. błędów lub braków formalnych po stronie dokumentów składanych przez wykonawcę. Wprowadzony zakaz nie oznacza, że zamawiający pozbawiony zostaje możliwości wyciągania sankcji względem wykonawcy, który nie dotrzymuje przewidzianych terminów realizacji umowy. Będzie to możliwe, ale w postaci kar za zwłokę. Zwłoka od opóźnienia odróżnia się właśnie kwestią zawinienia wykonawcy. Zgodnie z nowym p.z.p. zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy zapłaty kary umownej w tych wszystkich przypadkach, gdy niedotrzymanie terminu następuje z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Tylko kara związana z przedmiotem umowy

Drugą klauzulą abuzywną wprowadzaną przez nowe p.z.p. jest zakaz wprowadzania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. To bardzo szeroki zapis, który początkowo może powodować trudności w jego odczytaniu. Jako przykład, potwierdzony zresztą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, można wskazać nakładanie obowiązku zapłaty kary umownej w przypadku złamania przez wykonawcę zakazu cesji bez pisemnej zgody zamawiającego. To skrajny przykład, zupełnie niezwiązany z przedmiotem umowy, choćby pośrednio. W oficjalnych komunikatach Urzędu Zamówień Publicznych pojawiają się inne przykłady dotyczące kwestii organizacyjnych, np. przewidzenie kary umownej za brak odpowiedzi ze strony wykonawcy na pismo techniczne zamawiającego. Wydaje się, że dopiero orzecznictwo KIO wskaże kierunek wykładni tego postanowienia. Należy mieć na uwadze, że zakaz dotyczy wprowadzania kar umownych za zachowanie wykonawcy nawet pośrednio niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

Wyłączenie odpowiedzialności

Zamawiający nie będą mogli również formułować postanowień umownych przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Korzeni tej zasady należy poszukiwać w przepisach kodeksu cywilnego, gdzie w art. 362 ustawodawca wskazał, że jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, to obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Dlatego właśnie w nowym p.z.p. zakazuje się wprost przerzucania odpowiedzialności na wykonawcę za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. O tym, czy zapis ten będzie mógł mieć zastosowanie w danym przypadku, będą decydowały oczywiście konkretne okoliczności faktyczne, ale na ten moment można sobie wyobrazić, że zapis ten będzie mógł w praktyce dotyczyć klauzul przewidujących kary umowne, np. dotyczące utraty środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia, co leży w gestii przede wszystkim zamawiającego.

Jasne reguły ograniczania zakresu zamówienia

Ostatnią z wprowadzonych klauzul umownych jest zakaz ograniczania zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zapis ten wiąże się z okolicznościami zmiany umowy, ale także z prawem opcji. Dotyczy częstych sytuacji, w których zamawiający zastrzegają na swoją rzecz możliwość zmniejszenia lub zwiększenia zakresu zamówienia w trakcie realizacji umowy. Jeżeli z takim zastrzeżeniem nie wiąże się dodatkowy zapis, precyzujący minimalny zakres lub wartość świadczenia, jaki na pewno zostanie zlecony wykonawcy, na etapie kalkulowania oferty, powstaje realny problem z wyceną świadczenia. Przy tak ogólnie sformułowanych zapisach wykonawca nie ma jasnych informacji, jaki zakres świadczenia na pewno będzie musiał wykonać. To z kolei przekłada się na trudności, a w zasadzie na niemożność wyceny świadczenia. Finalnie może to więc prowadzić do nieporównywalności ofert złożonych przez różnych wykonawców, ponieważ każdy z nich będzie inaczej kalkulował swoją cenę. Temu właśnie próbuje zapobiec ustawodawca, który wymusza na zamawiających doprecyzowanie minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Takie rozwiązanie pozwala na zachowanie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego, który z różnych powodów może znaleźć się w sytuacji, w której wielkość świadczenia zostanie zwiększona lub zmniejszona, a interesami wykonawcy, który otrzymuje jasną i jednoznaczną informację co do wielkości świadczenia, jaka na pewno zostanie mu zlecona.

Obligatoryjne postanowienia

Nowe p.z.p. zawiera też art. 436, który stanowi katalog postanowień, które dla odmiany muszą obowiązkowo znaleźć się w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Warto przy tym zaznaczyć, że przepis ten nie ma charakteru wyczerpującego i ustawa jeszcze w kilku miejscach zawiera dodatkowe postanowienia, które zamawiający będzie musiał zamieścić w umowie. W katalogu obowiązkowych zapisów umownych znalazło się określenie planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych (lub ich części) wyłącznie z dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzależnione obiektywną przyczyną. Wielokrotnie w praktyce można było spotkać się z postanowieniami umownymi określającymi termin wykonania zamówienia poprzez odesłanie do konkretnej daty kalendarzowej, np. 15 czerwca 2022 r. Obecnie nie będzie to już możliwe. Wynika to z tego, że w ostatnich latach wielokrotnie mogliśmy obserwować sytuacje, w których przedłużające się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nierzadko na skutek dwóch, trzech odwołań, powodowało drastyczne skrócenie czasu, jaki wykonawca miał na zrealizowanie zamówienia. Temu właśnie chce zapobiegać ustawodawca, wychodząc naprzeciw nie tylko wykonawcom, lecz także zamawiającym, dla obu stron bowiem takie sytuacje nie są komfortowe i powodują np. konieczność aneksowania umowy w tym samym dniu, w którym jest ona zawierana, oczywiście o ile jest to w ogóle możliwe. Prostym rozwiązaniem dla uniknięcia takich sytuacji będzie więc określenie terminu realizacji umowy nie poprzez odniesienie się do konkretnej daty, a do pewnego okresu. Zgodnie z umową wykonawca będzie musiał wykonać przedmiot umowy w terminie np. ośmiu miesięcy od dnia zawarcia umowy, a nie do określonego dnia. Nadal jest to termin precyzyjny, możliwy do identyfikacji przez strony, ale jednocześnie bezpieczny i niezależny od czasu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Maksymalna wysokość kar

Ustawodawca wymaga również od zamawiających określenia warunków, w jakich dojdzie do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Kolejną, bardzo istotną zmianą jest także obowiązek określenia maksymalnych limitów kar umownych. W praktyce zapis ten może brzmieć w następujący sposób: „Łączna wysokość kar umownych, jakich Zamawiający może dochodzić od wykonawcy, nie może przekroczyć 15 proc. należnego wynagrodzenia umownego netto wykonawcy, o którym mowa w… ”. Zaznaczyć należy od razu, że procedowana jest obecnie zmiana tego zapisu precyzująca, że powyższy limit nie powinien wynosić więcej niż 20 proc. wartości netto umowy. Zapis ten jest ściśle związany z istotą kary umownej, która ma stanowić pewien surogat odszkodowania i nie może prowadzić do wzbogacenia zamawiającego. Nie taki jest cel. Kolejnym obowiązkowym postanowieniem umownym będzie wprowadzanie w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy kar umownych, które będą naliczane wykonawcy w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zapis ten uzupełnia dotychczasowy katalog obowiązkowych podstaw do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku m.in. zmiany wysokości podatku VAT, stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym.

Waloryzacja

Odpowiedzią na potrzeby rynku mają być także wprowadzone w nowym p.z.p. mechanizmy waloryzacyjne w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Umowy zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy będą musiały określać poziom zmiany (wzrost lub obniżenie) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, który będzie uprawniał strony do żądania zmiany wynagrodzenia, a także początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Dodatkowo umowa określać ma sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów (w szczególności ogłaszanego w komunikacie prezesa GUS) lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia. Umowa ma także zawierać sposób ustalania wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia i określać okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca wymaga również, aby umowa określała maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w drodze waloryzacji. Zamawiający mogą przewidzieć mechanizmy waloryzacyjne również w umowach zawartych na krótszy okres, ale w takim przypadku muszą zostać zachowane narzucone przez ustawodawcę standardy zasad waloryzacji.

Zaliczkowanie i płatności częściowe

Nowe p.z.p. utrzymuje oczywiście możliwość udzielenia przez zamawiających zaliczek na poczet wykonania zamówienia. Zamawiający musi tylko zastrzec taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach postępowania (np. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzorze umowy). Możliwość udzielenia kolejnych zaliczek uzależniona jest od wykazania przez wykonawcę, że wykonał zamówienie odpowiednio do wartości poprzednio udzielonych zaliczek. W przypadku gdy wartość zaliczki przekracza 20 proc. wysokości wynagrodzenia wykonawcy, zamawiający został zobowiązany do żądania od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej z dopuszczonych przez zamawiającego form. Ustawodawca wyłączył jednak możliwość, aby zabezpieczenie zostało ustanowione w pieniądzu. Warto także podkreślić, że w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający został zobowiązany do płacenia wynagrodzenia w częściach (czyli nie jednorazowo, po wykonaniu zamówienia przez wykonawcę) lub właśnie do udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia. W umowie powinna się też znaleźć informacja o tym, jaki procent wynagrodzenia będzie przysługiwać wykonawcy za wykonanie poszczególnych części zamówienia. Ważne jest jednak, aby pamiętać, że wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może być większa niż 50 proc. wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Raport z realizacji

Nowością wprowadzoną przez ustawodawcę jest nałożony na zamawiających obowiązek sporządzania raportów z realizacji zamówienia, czyli pewnej ewaluacji całej inwestycji. Taki dokument będą musieli sporządzić zamawiający obowiązkowo w przypadku:
  • wydatkowania na realizację zamówienia kwoty co najmniej 10 proc. wyższej od wartości zamówienia,
  • gdy na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10 proc. ceny ofertowej,
  • w przypadku opóźnienia w realizacji przekraczającego 30 dni,
  • gdy doszło do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy.
Natomiast fakultatywnie można sporządzić taki raport po realizacji każdej inwestycji.
Ustawodawca precyzuje też w art. 446 nowego p.z.p., jakie informacje zamawiający powinien zamieścić w omawianym dokumencie. Wydaje się więc, że w praktyce raport będzie musiał być sporządzany stosunkowo często. Niewątpliwie intencją ustawodawcy jest skłonienie zamawiających do analizowania przyczyn zaistniałych sytuacji. Być może pozwoli to zamawiającym na uniknięcie błędów w przyszłości. Rzeczywistość zweryfikuje, w jaki sposób obowiązek ten będzie realizowany. Raport będzie oczywiście stanowił część dokumentacji postępowania, więc dostęp do niego co do zasady powinien być jawny.

Istotna zmiana może wymagać nowej procedury

Nowe p.z.p. nie wprowadza większych innowacji dotyczących możliwości zmiany umowy w trakcie jej realizacji. Ustawodawca doprecyzował jednak, że każda istotna zmiana zawartej umowy wymaga co do zasady przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to oczywiście zasada, od której ustawodawca dopuszcza odstępstwa, które odpowiadają dotychczasowym regulacjom. Oczywiście, jeżeli zmiana nie ma charakteru istotnego (np. zmiana numeru rachunków bankowych, danych kontaktowych), to tym bardziej nie ma potrzeby ponownego przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana umowy ma charakter istotny, jeżeli powoduje zmianę charakteru umowy w istotny sposób w porównaniu z pierwotną umową, np. znaczna zmiana zakresu świadczenia i skali zobowiązań, zmiana wykonawcy, naruszenie (w sposób nieprzewidziany) równowagi ekonomicznej stron umowy na korzyść wykonawcy czy też wprowadzenie warunków, których przewidzenie na etapie postępowania mogłyby zachęcić również innych wykonawców do wzięcia udziału w przetargu.

Niedozwolone postanowienia

Przepisy zawarte w art. 433 p.z.p. zakazują wprowadzania do umowy postanowień dotyczących:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. ©℗