OECD ostrzega przed zmowami przetargowymi. Firmy powinny zweryfikować swoje praktyki

To praktyczny przewodnik zarówno dla administracji publicznej, jak i dla uczestników rynku. Najważniejsza w nim zmiana to przejście z podejścia reagowania na zmowę do prewencji, czyli budowania procedur, które zmowę utrudniają, jeszcze zanim do niej dojdzie.

To każda forma niejawnego współdziałania między przedsiębiorcami, którzy formalnie powinni ze sobą konkurować. Celem takiego porozumienia jest zwykle podniesienie cen, ograniczenie podaży i sztuczne kształtowanie wyników przetargu.

Może być ich wiele. Należą do nich:

• cover bidding, czyli składanie ofert pozornych, które mają stworzyć wrażenie konkurencji,
• bid suppression, czyli powstrzymanie się od złożenia oferty,
• bid rotation, czyli rotacja zwycięzców w kolejnych przetargach,
• market allocation, czyli podział rynku lub klientów.

OECD podkreśla, że praktyki te mogą występować łącznie i w różnych konfiguracjach. Mogą być trudne do wykrycia, bo są zawierane nieformalnie i w wąskim gronie.

Tak, OECD wskazuje konkretne czynniki po stronie podaży i popytu. Po stronie podaży to m.in. wysoka koncentracja rynku, podobna wielkość i struktura uczestników, ograniczona dostępność rynku dla nowych graczy czy niski poziom innowacyjności. Po stronie popytu – przewidywalność i powtarzalność przetargów, które pozwalają firmom łatwo ustalić kolejność zwycięzców. To są sytuacje, w których nieuczciwe porozumienia pojawiają się najczęściej. Zamawiający powinni dobrze rozumieć rynek, na którym dokonują zakupów, i zachować szczególną czujność tam, gdzie te czynniki występują równocześnie.

Wytyczne organizacji zawierają dwie szczegółowe listy kontrolne. Pierwsza (tj. Tender Design Checklist) wskazuje, jak konstruować postępowania i prowadzić przetargi, by zmniejszyć ryzyko zmowy. OECD zaleca m.in.:

• dokładne poznanie rynku i konsultacje z innymi zamawiającymi lub organami ds. konkurencji,
• unikanie zbędnych kryteriów i formalności ograniczających liczbę oferentów,
• stosowanie przejrzystych kryteriów oceny i przyznawania punktów,
• różnicowanie wielkości i terminów przetargów, by zmniejszyć przewidywalność rynku,
• korzystanie z elektronicznych systemów zakupowych na wszystkich etapach,
• ostrzeganie oferentów w dokumentacji przetargowej o sankcjach za zmowę i podkreślenie wymogu ujawnienia kontaktów z konkurentami,
• żądanie od wykonawców certyfikatów niezależnego przygotowania oferty (Certificate of Independent Bid Determination).

Zgodnie z wytycznymi, przetargi projektowane w ten sposób stwarzają realne warunki dla konkurencji i utrudniają powstawanie układów rynkowych.

Druga (tj. Bid Rigging Detection Checklist) koncentruje się na wykrywaniu sygnałów ostrzegawczych już w toku postępowania i po jego zakończeniu. OECD wskazuje, że zmowy przetargowe rzadko są ujawniane wprost, dlatego należy zwracać uwagę na powtarzalne, nietypowe wzorce zachowań.

Wytyczne dzielą je na kilka kategorii:

• schematy przetargowe: gdy zawsze wygrywa ten sam wykonawca, przetargi wydają się dzielone geograficznie lub oferenci rotują w zwycięstwach;
• dokumentacja ofertowa: identyczne błędy, formaty, metadane lub wspólne osoby przygotowujące oferty dla różnych firm;
• ceny i rabaty: identyczne podwyżki, brak zmian cen mimo fluktuacji rynkowych, znikające rabaty, duże rozbieżności między ofertą zwycięzcy a pozostałymi;
• oświadczenia i zachowania: wspólne ustalenia w ramach stowarzyszeń branżowych, wzmianki o „branżowych cenach” lub „przydzielonych terytoriach”, a także spotkania oferentów przed złożeniem ofert.

OECD zaleca, by osoby odpowiedzialne za zamówienia regularnie analizowały wcześniejsze postępowania, porównywały wzorce ofert i przechowywały pełną dokumentację, by w razie potrzeby przekazać ją organom ds. konkurencji.

Najpierw należy odróżnić przypuszczenia od dowodów. Jeżeli jednak urzędnik dostrzega powtarzające się wzorce, takie jak np. wspomnianą wcześniej rotację zwycięzców, identyczne dokumenty czy nienaturalne rozbieżności cenowe, powinien to udokumentować, skonsultować z działem compliance i nie kontaktować się z podejrzanymi oferentami. OECD zaleca zachowanie wszelkich dowodów (ofert, e-maili, protokołów spotkań), sporządzenie notatek z obserwacji, a następnie zgłoszenie podejrzeń do właściwego organu ds. konkurencji – w Polsce do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Wytyczne rekomendują też tworzenie anonimowych kanałów sygnalizowania nieprawidłowości (whistleblowing channels), by umożliwić zgłaszanie przypadków przez osoby trzecie.

Są one w głównej mierze kierowane do instytucji publicznych. Jednak zawarte w nich standardy odpowiedzialnego uczestnictwa w rynku mogą być przydatną wskazówką prawidłowego działania dla przedsiębiorców. Dzięki nim przedsiębiorca będzie wiedział, jakie działania i praktyki są niedozwolone i mogą być uznawane za zmowę. Może to uchronić przedsiębiorców przed poważnymi konsekwencjami.

Analiza zaleceń może również pomóc przedsiębiorcom uczestniczącym w przetargach rozpoznać, czy ich konkurenci nie przejawiają zachowań sugerujących „współpracę” z innymi oferentami. Inaczej mówiąc, będą mogli sprawdzić, czy pozostali uczestnicy nie ustawiają przetargu.

Na podstawie zaleceń organizacji można zarekomendować wdrożenie polityk zgodności, audytów ofertowych i programów szkoleniowych – zarówno dla przedsiębiorców, jak i dla urzędników zamówień publicznych. Ci ostatni powinni znać podstawowe zasady prawa konkurencji, umieć rozpoznać typowe sygnały zmowy i wiedzieć, jak postępować w przypadku podejrzeń.

Wytyczne podkreślają też, że zmowa przetargowa często współwystępuje z korupcją lub oszustwem, dlatego tak ważna jest współpraca z organami ścigania.

Tak, to jeden z najciekawszych aspektów nowej wersji i jeden z jej filarów. OECD podkreśla, że skuteczne wykrywanie zmów wymaga ścisłej współpracy między organami ds. konkurencji, zamówień publicznych, organami antykorupcyjnymi i prokuraturą.

Zaleca formalne mechanizmy współpracy (np. porozumienia, wspólne grupy robocze, wymiana danych), jak i nieformalne (np. konsultacje, wymiana personelu, wspólne szkolenia). Dzięki temu łatwiej jest identyfikować wzorce zachowań i unikać sytuacji, w których różne instytucje działają równolegle bez wymiany informacji.

OECD nie określa sankcji – pozostawia to prawu krajowemu. W Polsce udział w zmowie przetargowej stanowi poważne naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. UOKiK może nałożyć karę sięgającą do 10 proc. rocznego obrotu przedsiębiorcy, a osoby zarządzające mogą odpowiadać finansowo. Możliwe jest też wykluczenie firmy z przyszłych przetargów, co w praktyce bywa dotkliwsze niż sama kara pieniężna. Dlatego przestrzeganie standardów wskazanych przez OECD ma znaczenie nie tylko etyczne, lecz także pragmatyczne.

Najważniejsze to działać systemowo. Firmy powinny zatem regularnie weryfikować procedury przetargowe oraz szkolić pracowników, zwłaszcza osoby zajmujące się ofertami, a także wdrożyć politykę anty kartelową i wewnętrzne kanały sygnalizowania. Należy również analizować rynek i relacje między uczestnikami. Ważne jest także zachowanie ostrożności w wymianie informacji z konkurentami.

OECD podkreśla, że prewencja i świadomość to najskuteczniejsze narzędzia – zarówno dla administracji, jak i dla firm. ©℗