Buy Polish Build Poland – czyli o preferencjach krajowych w zamówieniach publicznych

Nie było trudne do przewidzenia, że takie deklaracje wywołają skrajne reakcje. W oceanie komentarzy determinowanych sympatiami politycznymi można jednak dostrzec uwagi merytoryczne, odwołujące się do uwarunkowań ekonomicznych i prawnych. Z jednej strony pojawiają się głosy, że przywołane powyżej deklaracje to nic zaskakującego, a jedynie wpisanie się w aktualne światowe tendencje do łamania dotychczasowych liberalnych paradygmatów międzynarodowej wymiany handlowej. Z drugiej strony pojawiają się argumenty prawne, których autorzy zwracają uwagę na – ujmując to eufemistycznie – brak możliwości pogodzenia tego typu deklaracji z uwarunkowaniami wynikającymi z prawa unijnego.

Nie jest to zapewne pierwszy przypadek, gdy nawet merytoryczne głosy w debacie publicznej mogą wywołać sporą dezorientację obserwatorów. Naturalnie pojawia się pytanie, jak to możliwe, że nawet w tej merytorycznej części dyskusji uczestnicy zajmują pozycje opatrzone zarówno hasłami „tak trzeba!”, jak i etykietą „tak się nie da!”?

Ekscytacja i spokój

Jedno pozostaje pewne – to temat ważny. Jest on doniosły z perspektywy przedsiębiorców, ale pośrednio oddziałuje w zasadzie na wszystkich obywateli – rynek zamówień publicznych to ok. 8 proc. polskiego PKB. Dlatego uznałem, że warto włączyć się w tę debatę, podejmując próbę jej syntetycznego uporządkowania. Rozpocznę od przyznania się, że w tym zadaniu towarzyszy mi niemałe poczucie ekscytacji. Odczuwa je zapewne każdy naukowiec, gdy przedmiot jego badań naukowych staje się przedmiotem zainteresowania opinii publicznej. Od kilku lat cała moja aktywność naukowa koncentruje się na problematyce local content w zamówieniach publicznych. Upraszczając – badam prawne możliwości wspierania lokalnych (krajowych) przedsiębiorców poprzez udzielanie zamówień publicznych. Co istotne, moje badania obejmują przede wszystkim pozaeuropejskie systemy prawne, zwłaszcza prawo USA, państw Afryki Subsaharyjskiej oraz Półwyspu Arabskiego. Zapewne z perspektywy czytelnika takie zainteresowania mogą wydawać się cokolwiek nietypowe. Jednak odwołuję się do własnego dorobku naukowego nie tylko, by uwiarygodnić niniejszy tekst. Dobór tak pozornie egzotycznych jurysdykcji wynika z prostego faktu – z perspektywy unijnej problematyka local content przez dekady stanowiła temat tabu, podczas gdy z perspektywy globalnej jest czymś oczywistym. We wspomnianych krajach od wielu lat stosowane są systemy preferencji, a ich badanie intryguje mnie nie tylko jako naukowca, ale także pomaga zawodowo. Jako praktyk niejednokrotnie już sięgałem po rozwiązania sprawdzone w tak nieoczywistych systemach prawnych, wspierając instytucje zamawiające w organizowaniu przetargów w paradygmacie local content. Piszę to jednak po to, by podkreślić, że taka szeroka perspektywa, niezredukowana wyłącznie do perspektywy unijnej, pomaga rozwiązywać praktyczne problemy, a przede wszystkim pozwala z większym spokojem podchodzić do przywołanych powyżej skrajnych reakcji i emocji, które warto w kilku zdaniach wyjaśnić.

Nic nowego

Zwolennicy wykorzystywania publicznych przetargów do wspierania polskiej gospodarki przekonują, że w erze Donalda Trumpa to działanie konieczne. Warto więc przypomnieć, że zjawiska, o których tu mowa, nie zostały zapoczątkowane w ostatnich miesiącach. To administracja J. Bidena wprowadziła w 2021 r. Buy America Build America Act, który wprowadził wyraźne preferencje dla przedsiębiorców z USA w federalnych zamówieniach infrastrukturalnych. W państwach Zatoki Perskiej systemy preferencji funkcjonują już od co najmniej dwóch dekad, a konstytucja RPA – z której wynika obowiązek stosowania preferencji w zamówieniach publicznych – została przyjęta w 1996 r. Zresztą w polskiej tradycji prawnej instytucja preferencji krajowych była obecna od pierwszej ustawy z 1933 r. o tzw. dostawach rządowych, aż do przystąpienia do UE. Zatem przede wszystkim trzeba podkreślić, że pomysł na wprzęganie systemu zamówień publicznych we wspieranie krajowych przedsiębiorców jest starszy niż debata w Końskich i przedstawianie go w charakterze nowości dowodzi raczej nieznajomości zagadnienia.

Tak trzeba!

Deklaracja „tak trzeba!” pada nie tylko z ust premiera Tuska czy zwolenników tej koncepcji. Na pół roku przed zaprzysiężeniem D. Trumpa podobną deklarację w odniesieniu do preferencji unijnych wypowiedziała Ursula von der Leyen w swoim oficjalnym programie na kadencję KE 2024–2029. Zresztą warto odnotować, że samo hasło „repolonizacji zamówień publicznych” nie jest nowe nawet z perspektywy wyłącznie polskiej, bo było podnoszone przez poprzedni rząd w ramach tzw. „Polskiego Ładu”. Zatem zapowiedzi premiera Tuska nie są ekscentryczne, lecz nawiązują do rozpowszechnionego już nawet w rdzeniu UE założenia, że nie możemy pozostawać bierni na obiektywny wzrost postaw protekcjonistycznych na świecie.

Oczywiście inną kwestią pozostaje, czy to nam się opłaca. Na pewno każdy, kto kategorycznie wypowiada postulat „tak trzeba”, powinien sobie to pytanie zadać. Analizy OECD sugerują, że z wyjątkiem gospodarki chińskiej stosowanie preferencji krajowych nie jest ekonomicznie korzystne w długiej perspektywie. Niemniej trafne wydaje się spostrzeżenie, że perspektywa ekonomiczna nie powinna być jedyną determinantą działań podejmowanych przy udzielaniu zamówień publicznych. Znane są też przykłady, gdy stosowanie preferencji przyniosło korzyści nie tylko społeczne, ale i czysto finansowe w długim terminie.

Pewne jest jedynie, że formułowanie kategorycznych i uniwersalnych ocen na temat preferencji krajowych jest błędne. Dlatego zawsze ich zastosowanie powinna poprzedzać analiza z perspektywy strategicznej, a nie wyłącznie finansowej.

Tak się… da

Niezależnie jednak od oceny stosowania preferencji, na gruncie prawa jest odpowiedź na pytanie, czy to w ogóle jest możliwe. Z perspektywy unijnej dyskusja nad tym tematem była i pozostaje trudna. Wynika to z oczywistego faktu – skoro rynek wewnętrzny UE opiera się na zasadzie swobody przepływu towarów i usług, którego atrybutem jest zakaz dyskryminacji ze względu na pochodzenie, to preferowanie przedsiębiorców krajowych w zamówieniach publicznych musi jawić się jako kontrowersyjne. To zresztą potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu ws. Komisja przeciwko Królestwu Danii już w 1993 r. Od tego czasu wiele się jednak zmieniło. Zmieniły się nie tylko unijne regulacje, ale również TSUE kilkukrotnie już potwierdzał, że możliwe jest wykorzystywanie zamówień publicznych także do osiągania celów strategicznych, o ile są one odpowiednio uzasadnione.

W ocenie autora tych słów kategorycznie twierdzenie „tak się nie da” jest nieprawdziwe. Oczywiście z prawnego punktu widzenia trudne do zaakceptowania byłyby rozwiązania oparte np. na zastrzeganiu możliwości udziału w przetargu dla przedsiębiorców z siedzibą w Polsce. Zresztą byłoby to również całkowicie nieefektywne. Zakładam jednak, że podnoszone obecnie postulaty nie zakładają stosowania narzędzi tak prymitywnych.

Jeżeli jednak zgodzimy się na przyjęcie rozwiązań bardziej subtelnych, to stosowanie preferencji lokalnych nie jest niemożliwe. Opieram się przy tym nie tylko na analizie teoretycznej i badaniach naukowych, ale przede wszystkim na praktyce. Z własnego doświadczenia znam co najmniej kilka przykładów zastosowania preferencji w sposób, który nie został skutecznie zakwestionowany, a zarazem okazał się efektywny w kontekście celów biznesowych zamawiającego.

To może się opłacać

Zatem w ramach dyskusji o preferowaniu polskich przedsiębiorców w zamówieniach publicznych na pewno warto unikać skrajności. Prawdą jest, że ich stosowanie napotyka pewne wyzwania natury prawnej, ale nie jest prawdą, że takie działanie jest zawsze niedopuszczalne. Można zrozumieć hasła „tak trzeba”, wyrażające potrzebę reakcji na współczesne wyzwania ekonomiczne, ale również te w obszarze bezpieczeństwa. Warto jednak pozostawać wrażliwym na pytanie o długoterminowe konsekwencje ograniczania reguł konkurencji na rzecz preferowania polskich przedsiębiorców. Wniosek? Po pierwsze – to wszystko nie jest takie proste. Po drugie, świadomość skomplikowania zagadnienia ogranicza ryzyko popełniania błędów przy jego praktycznej realizacji. Po trzecie, ograniczanie tego ryzyka jest w interesie wszystkich interesariuszy w Polsce, bo nieideologizowane lecz racjonalne ekonomicznie stosowanie preferencji krajowych po prostu się opłaca. ©℗