Mała klauzula waloryzacyjna: co zrobić, by dostać więcej za zamówienie publiczne

Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b tiret 2 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) każda umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi określać zasady zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. To tzw. waloryzacja na podstawie klauzuli społecznej lub inaczej mała klauzula waloryzacyjna.

Przepis ma charakter imperatywny, co oznacza, że obowiązek zawarcia w umowie postanowień o waloryzacji w oparciu o zmianę wynagrodzenia minimalnego jest bezwzględny. Wynika to ze sposobu sformułowania tego przepisu („umowa zawiera […]” a nie „umowa powinna/ może zawierać […]”). Jednak wspomniany obowiązek pojawia się dopiero, gdy umowa zawarta będzie na okres przekraczający 12 miesięcy. Tym samym, w przypadku umów krótszych niż 12 miesięcy wprowadzanie takiej klauzuli nie jest wymagane.

Znane zmiany wynagrodzenia trzeba uwzględnić w ofercie

Mała klauzula waloryzacyjna powinna być stosowana tylko w sytuacjach, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Tym samym wykonawca, konstruując ofertę, by określić koszty wykonania zamówienia, powinien brać pod uwagę znane powszechnie wysokości wynagrodzenia minimalnego. Jeżeli więc np. wykonawca przygotowuje ofertę w listopadzie, a zostało już ogłoszone rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej na przyszły rok, to powinien uwzględnić te dane przy kalkulowaniu ceny oferty.

Jeśli tego nie zrobi, nie może później powoływać się na to, że zmiany były nieprzewidziane. A zatem, jak wskazują: P. Wiśniewski, J. E. Nowicki w Komentarzu – Prawo zamówień publicznych (wyd. V, Warszawa 2023, art. 436) „wyrażenie wskazane w rozporządzeniu «jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę» zawarte w art. 436 pkt 4 p.z.p., należy interpretować w odniesieniu do faktu, że stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym, co oznacza, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i powinni uwzględniać je w tych wysokościach również przy kalkulowaniu cen ofertowych. Jako „zmianę wysokości wynagrodzenia” należy zatem przyjąć taką zmianę, która dostosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów ponoszonych na realizację zamówienia w związku ze zmianami przepisów prawnych wymienionych w art. 436 pkt 4 p.z.p. Zmiana wynagrodzenia powinna wynikać wprost z zaistniałej zmiany przepisów wymienionych w art. 436 pkt 4 p.z.p. i nie powinna być ani niższa, ani wyższa od wynikającej ze zmiany tych przepisów”.

„Waloryzacja wynagrodzenia zgodnie z tym przepisem to jego uaktualnienie, a nie podwyższenie w celu zwiększenia zysku wykonawcy. Waloryzacja wynagrodzenia powinna zatem ograniczać się do rozmiarów faktycznego wzrostu kosztów realizacji zamówienia z powodów wskazanych w przepisie”. – tak E. Wiktorowska o art. 436 p.z.p. [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024.

To nie sposób na zwiększenie zysku

Wykazanie faktu wzrostu wynagrodzenia minimalnego albo wysokości minimalnej stawki godzinowej nie stanowi żadnego problemu – zmiana ta wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących, wobec czego pracodawca jest zobowiązany uaktualnić wynagrodzenia pracowników stosownie do tych regulacji. Jak się zdaje większości wykonawców, fakt wpływu tych zmian na koszty wykonania umowy również nie powinien sprawiać większych trudności – nic bardziej mylnego.

Niestety wielu przedsiębiorców niesłusznie zakłada, że wzrost kosztów wykonania zawartej z zamawiającym umowy jest logiczny, skoro przed zmianą wysokości wynagrodzenia minimalnego musieli przeznaczyć na wypłatę wynagrodzeń pracowników kwotę x, natomiast po zmianie wysokości wynagrodzenia minimalnego muszą wypłacać kwotę x + y. W ich opinii zasadne jest więc złożenie zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia o kwotę y.

Niestety takie proste wyliczenia matematyczne zwykle nie zadowalają zamawiających i Krajowa Izba Odwoławcza często przyznaje im w tym rację. Art. 436 pkt 4 lit. b p.z.p. wyraźnie uzależnia możliwość podwyższenia wynagrodzenia od wykazania wpływu zmian na rzeczywiste koszty wykonania zamówienia. Jak wynika z wyroku KIO z 21 maja 2015 r. odnoszącego się do art. 142 ust. 5 p.z.p. sprzed ostatniej nowelizacji (sygn. akt KIO 941/15), „to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania wysokości zmiany kosztów wykonania zamówienia. Z tych powodów uznaje się, że przewidziany we wzorze umowy obowiązek złożenia przez wykonawcę pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian za działanie zamawiającego jak najbardziej uprawnione”.

Jak przygotować dokumentację

Na czym polegać ma owe uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz wykazanie ich wpływu na zmianę kosztów? To zależy od konkretnego przypadku – postanowień umownych, sposobu wykonywania robót przez wykonawcę i zatrudnianych pracowników. Najlepszym sposobem na przygotowanie się do ewentualnego wniosku o waloryzację jest prowadzenie szczegółowego zestawienia kosztów zatrudnienia. Dokument ten (dalej: zestawienie) powinien zawierać dane z dwóch okresów. Chodzi o:

▶ koszty oszacowane na etapie zawarcia umowy o roboty budowlane

Wykonawca powinien w sposób precyzyjny określić w zestawieniu:

• liczbę pracowników oddelegowanych do wykonywania robót budowlanych i ich dane,
• wysokość ich wynagrodzeń oraz
• całkowity koszt ich zatrudnienia.

Wyliczenia te stanowią pewien szacunek wykonawcy, na którego podstawie konstruował ofertę na potrzeby danego postępowania o zamówienie publiczne. Są one niezbędne do porównania zmiany wysokości kosztów w późniejszym okresie obowiązywania umowy.

▶ koszty faktycznie poniesione w trakcie realizacji umowy

To m.in.:

• liczba pracowników,
• zmiany kadrowe,
• wpływ wzrostu minimalnego wynagrodzenia np. na wynagrodzenia zatrudnionych,
• zmiany kadrowe na poszczególnych etapach robót (np. różne zapotrzebowanie kadrowe przy przygotowaniu terenu i pracach zasadniczych).

Takie zestawienie pozwoli porównać dane z obu okresów i – w razie potrzeby – przygotować dobrze udokumentowany wniosek o waloryzację.

To nie wszystko. Dla poszczególnych miesięcy w zestawieniu należy:

• określać wysokość kosztów związanych z zatrudnieniem faktycznie poniesionych w danym miesiącu,
• odnotować, czy w danym miesiącu następowały jakieś zmienne, np. czy:

– nie oddelegowano dodatkowego pracownika do pracy,

– nie ustał z pracownikiem stosunek pracy (tj. odpowiednio czy zwiększyła się bądź zmniejszyła liczba pracowników oddelegowanych do realizacji zadania),

– nie doszło do wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę bądź wysokości minimalnej stawki godzinowej.

Bardzo ważnym czynnikiem, charakterystycznym dla robót budowlanych, który również powinien kontrolować i odnotowywać wykonawca, jest zmienność składu pracowników na różnych etapach budowy. Etap przygotowania terenu będzie bowiem wymagał zaangażowania mniejszej liczby pracowników, niż etap realizacji właściwych prac budowlanych. Dlatego wykonawca, który realizuje dodatkowo inne umowy, często przerzuca pracowników z jednego placu budowy na inny, aby ekonomicznie i właściwie koordynować realizację wszystkich umów i uniknąć zastojów w pracy. Wszelkie tego typu zmiany powinny być odzwierciedlone w zestawieniu i brane pod uwagę przy wyliczeniu kosztów związanych z zatrudnieniem na potrzeby realizacji danej umowy. Dzięki tym czynnościom na bieżąco będzie można wychwycić ewentualne zmiany wysokości kosztów związanych z zatrudnieniem względem kosztów oszacowanych na etapie zawierania umowy, a na podstawie tego wykonawca będzie mógł przystąpić do sporządzenia wniosku o waloryzację. Jednocześnie precyzyjne wyliczenia w tym zakresie będą podstawą do skonstruowania uzasadnienia i wykazania wpływu zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego (ew. minimalnej stawki godzinowej) na koszty wykonania umowy.

• Dokumentuj koszty: na etapie umowy i w trakcie jej realizacji.
• Gromadź dowody: umowy, listy obecności, aneksy.
• Złóż wniosek w terminach określonych w umowie.
• Pamiętaj, że klauzula może działać także na korzyść zamawiającego. ©℗

Częstotliwość waloryzacji zależy od umowy

Prawo zamówień publicznych nie określa, jak często można występować o waloryzację. Decydujące znaczenie mają postanowienia umowy – warto je dokładnie przeanalizować i uwzględniać określone w niej terminy składania wniosków. Dzięki temu wykonawca będzie w połowie drogi do sukcesu.

Do jego osiągnięcia przyczyni się również gromadzenie odpowiedniej dokumentacji, potwierdzającej wszystkie dane zawierane w zestawieniu (sama tabela kosztów to za mało). Konieczne jest więc także:

• gromadzenie umów o pracę wraz z aneksami, określającymi wysokość wynagrodzenia pracowników na każdym etapie,
• dokumentowanie obecności pracowników na placu budowy każdego dnia (np. tworząc listy obecności),
• ewidencja ich czasu pracy.

Ważne! Dokumentację, która potwierdza wszystkie dane zawierane w zestawieniu, należy przedstawić na ewentualne żądanie zamawiającego sformułowane po analizie złożonego wniosku o waloryzację. Im lepiej będzie ona przygotowana, tym mniejsze ryzyko zasadnego odrzucenia przez zamawiającego wniosku o waloryzację wynagrodzenia.

Korzyści z małej klauzuli waloryzacyjnej dla obu stron

Nie należy zapominać o tym, że klauzula waloryzacyjna zawarta w umowie nie służy jedynie interesom wykonawcy, ale także zamawiającego. Jeżeli wskutek zmian prawnych obniżą się obowiązkowe koszty wykonania zamówienia, również on może domagać się zmniejszenia wynagrodzenia. Dlatego zestawienie kosztów powinno być prowadzone również na potrzeby obrony przed żądaniem obniżki wynagrodzenia ze strony zamawiającego.