Franczyza aptek może zniknąć z rynku. Będzie ryzykowna

Prawnicy mają poważne wątpliwości, czy nowe przepisy kodeksu etyki farmaceuty nie będą w przyszłości wykorzystywane przez samorząd zawodowy do walki z aptekarzami występującymi pod wspólnym szyldem.

Po wejściu w życie w ubiegłym roku restrykcyjnego prawa, znanego powszechnie jako ,,Apteka dla aptekarza 2.0.” (AdA 2.0.), które stanowi, że właścicielem nowej apteki może zostać wyłącznie farmaceuta nieposiadający włącznie z nową placówką więcej niż cztery apteki, franczyza pozostała jedną z ostatnich form umożliwiających aptekarzom występowanie pod wspólnym szyldem. Jednak po uchwaleniu przez Naczelną Radę Aptekarską (NRA) w stycziu (obowiązujących od marca br.)zmian w kodeksie etyki farmaceuty prawnicy zaczęli sugerować, że także umowa franczyzy może zostać w przyszłości wyeliminowana z rynku aptecznego.

Brak precyzji

Chodzi o art. 3 ust. 1c kodeksu, który stanowi, że „zabronione są wszelkie zachowania farmaceuty, w tym czynności faktyczne lub prawne, w szczególności umowy i inne zobowiązania, których konsekwencją może być ograniczenie swobody lub niezależności zawodowej farmaceuty, w szczególności w zakresie sprawowania opieki farmaceutycznej, udzielania usług farmaceutycznych lub wykonywania zadań zawodowych farmaceuty”. Za złamanie tego zakazu farmaceucie grozi postępowanie dyscyplinarne, które z kolei może skutkować odebraniem prawa do wykonywania zawodu.

– Ten przepis nie precyzuje jednak, jak farmaceuta miałby rozróżniać, która umowa będzie naruszała zasady, a która nie. Farmaceuta nie będzie miał zatem wiedzy, które dokładnie umowne ograniczenie niezależności zawodowej zostanie uznane za istotne i łamiące ten zakaz – mówi Jolanta Pietrkiewicz-Knecht, radca prawny i ekspertka ds. prawa farmaceutycznego z kancelarii WKB Lawyers.

Nasza rozmówczyni podkreśla, że każda umowa rodzi pewnego rodzaju zobowiązania dla obu stron, a więc również ograniczenia. Przykładem jest chociażby powszechnie zawierana przez farmaceutów umowa najmu. Na brak precyzji w nowych przepisach kodeksu już w trakcie konsultacji przed jego przyjęciem zwracali uwagę także sami farmaceuci oraz prezes Związku Aptek Franczyzowych. Ten ostatni w uwagach do projektowanego wówczas art. 3 ust. 1c kodeksu pisał wprost o ograniczeniu konstytucyjnego prawa do swobody działalności gospodarczej i wzywał do doprecyzowania treści przepisu.

– Po stronie farmaceutów mogą powstać uzasadnione wątpliwości co do tego, które umowy franchisingowe mogą w sposób nieuprawniony wpływać na ich niezależność. Farmaceuta nie powinien się zaś obawiać zawierania legalnych umów, jakimi są również umowy franchisingowe, które mają na celu ułatwienie farmaceutom niemającym doświadczenia rynkowego działania na rynku aptecznym. Przepis ten niewątpliwie wymaga więc zmiany – ocenia Jolanta Pietrkiewicz-Knecht.

Niechęć samorządu

Doktor Filip Gołba, adwokat z kancelarii Tomasik Jaworski, który wielokrotnie reprezentował aptekarzy w sporach z inspektorami farmaceutycznymi, zwraca uwagę także na inne przepisy, które znalazły się w kodeksie etyki farmaceuty po jego ostatniej nowelizacji. Te odnoszące się do zjawiska kontroli oraz umożliwiania innej osobie lub podmiotowi wykonywania zawodu farmaceuty pod imieniem i nazwiskiem danego farmaceuty mogą być szeroko interpretowane.

– Ani art. 3 ust. 1c., ani inne towarzyszące mu przepisy wprowadzone ostatnio do kodeksu nie powinny być rozumiane jako zakazujące zawierania umów franczyzowych. Trudno jednak przewidzieć, czy w praktyce nie będą w przyszłości wykorzystywane do kwestionowania franczyzy. Ich sformułowania pozostawiają pole do interpretacji. Nie jest oczywiste, jakie działania można uznać za ograniczenie niezależności farmaceuty – ocenia dr Filip Gołba.

Przepis chroniący niezależność można też znaleźć w ustawie o zawodzie farmaceuty (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 676). Nasz rozmówca stwierdza jednak, że jak dotąd nie ukształtowała się linia orzecznicza, która wyjaśniałaby, jak należy rozumieć naruszenie niezależności.

O zdanie na ten temat zapytaliśmy również Marcina Piskorskiego, prezesa Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET – organizacji, która od lat działa na rzecz przedsiębiorców prowadzących apteki. To właśnie PharmaNET, wraz z Konfederacją Lewiatan, są odpowiedzialne za złożenie w 2013 r. do Komisji Europejskiej skargi na przepisy prawa farmaceutycznego zakazujące reklamowania się aptek. W marcu br. KE wniosła w tej sprawie skargę na Polskę do Trybunału Sprawiedliwości UE. Natomiast resort zdrowia, chcąc uniknąć niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, zaczął prace nad zmianą prawa.

– Niechęć samorządu aptekarskiego do sieci franczyzowych jest, niestety, znana nie od dziś. Już w 2020 r. samorząd aptekarski wydał uchwałę, w której wezwał organy samorządu do ścigania m.in. praktyk biznesowych podobnych do tych funkcjonujących w ramach franczyzy. Czas pokaże, czy nowy przepis z kodeksu będzie kolejnym narzędziem do zwalczania umów franczyzy na rynku aptecznym – mówi Marcin Piskorski.

Apteka to nie bazar

Poczucia spokoju aptekarzom zrzeszonym w sieciach franczyzowych nie przynoszą też słowa Marka Tomkowa, prezesa NRA. Stwierdza on co prawda, że nowe przepisy kodeksu etyki farmaceuty nie są wymierzone w osoby zawierające umowy franczyzy, jednak z wyliczenia dokonanego przez prezesa NRA wynika, że wiele typowych dla umów franczyzy praktyk również należy odczytywać jako naruszenie przepisów znowelizowanego kodeksu etyki.

Nasz rozmówca podkreśla, że art. 3 ust. 1 c kodeksu jest lustrzanym odbiciem regulacji wynikających z ustawy o zawodzie farmaceuty. Zgodnie z zawartymi tam przepisami farmaceuci są zwolnieni z przyjmowania wszelkich poleceń w zakresie wykonywania ich obowiązków zawodowych.

– Przepis kodeksu może dotyczyć franczyzy tylko wtedy, gdy franczyzodawca poleca farmaceucie np. sprzedaż określonej liczby leków albo zrealizowanie tzw. koszyka – to znaczy sprzedania pacjentowi leków o średniej wartości np. 70 zł. W praktyce pacjent, który przyszedł po zakup jednego leku, wychodzi dodatkowo z masą innych, wciśniętych mu przez aptekarza. Taka praktyka jest niedopuszczalna – mówi Marek Tomków.

Nasz rozmówca wśród przykładów niedozwolonych poleceń wydawanych przez franczyzodawcę farmaceucie wymienia również: obowiązek sprzedawania określonej kategorii leków, nakaz sprzedawania antykoncepcji awaryjnej, czyli pigułki „dzień po”, albo uzależnienie oceny farmaceuty od liczby sprzedanych przez niego leków.

– Pewna sieć apteczna wystawiała oceny farmaceutom na podstawie liczby sprzedanych przez nich opakowań. To absurd, apteka to nie bazar, na którym handluje się bez umiaru towarem. Inny przykład z życia: recepta farmaceutyczna – przeznaczona do wypisania w sytuacji zagrożenia życia – była reklamowana przez franczyzodawcę pod hasłem: skończyły ci się leki, przyjdź do nas, farmaceuta wypisze receptę na ich przedłużenie. Właśnie tego rodzaju praktyk zabraniają przepisy kodeksu – wyjaśnia Marek Tomków.

Ostatnie lata to dla przedsiębiorców aptecznych niespokojny okres. Obawy o przyszłość sieci franczyzowych wpisują się w ciąg protestów przeciwko niekorzystnym dla przedsiębiorców zmianom w prawie. Najpierw w 2017 r. uchwalono przepisy nazywane „Apteką dla aptekarza”, które miały doprowadzić do odwrócenia procesu przejmowania rynku aptecznego przez duże sieci handlowe i zwrócić kontrolę nad placówkami bezpośrednio w ręce farmaceutów. Następne, w 2023 r. dokonano uszczelnienia przepisów, zakazując jednej osobie posiadania więcej niż czterech aptek. Ustawa z ubiegłego roku, choć oprotestowana przez środowisko przedsiębiorców aptecznych i skierowana do Trybunału Konstytucyjnego w trybie kontroli następczej, została podpisana przez prezydenta Andrzeja Dudę i obowiązuje.

Na skutek jej wejścia w życie przedsiębiorcy stracili możliwość sprzedaży posiadanych przez siebie sieci aptek bez wcześniejszego podziału na mniejsze segmenty, liczące nie więcej niż cztery placówki. To z kolei – jak twierdzą sami zainteresowani – obniża wartość ich majątku nawet o połowę. ©℗