Przetargi można zamknąć przed chińskimi firmami

Przepisy państw członkowskich UE mogą dyskryminować chińskie firmy w publicznych przetargach i to nawet wtedy, gdy wchodzą w życie już po złożeniu przez nie ofert. Przedsiębiorców z Państwa Środka nie chronią bowiem unijne zasady dotyczące równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności – uznał rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Polskie przepisy, co do zasady, nakazują traktować chińskich wykonawców na podobnych zasadach jak tych z Unii Europejskiej (w niektórych przetargach możliwe są odstępstwa). Tamtejszym firmom zdarza się zdobywać nawet bardzo duże polskie zamówienia. W minionym roku zawarto z nimi co prawda tylko dwie umowy, ale na niebagatelną kwotę ponad 1 mld zł. Są jednak kraje, w których chińskie spółki nie są wpuszczane na rynek zamówień publicznych. W 2021 r. takie dyskryminujące przepisy wprowadzono w Rumunii. Za wykonawców uznają one tylko firmy z UE, EOG, krajów objętych Porozumieniem WTO ws. zamówień rządowych (GPA), państw przystępujących do UE oraz sygnatariuszy innych umów międzynarodowych zobowiązujących UE do zapewnienia swobodnego dostępu do rynku zamówień publicznych.

Przepisy te weszły w życie w trakcie dużego przetargu na 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych, w którym wystartowało chińskie konsorcjum. Zostało ono wykluczone z postępowania na podstawie nowych regulacji. Sprawa trafiła do sądu, a ten nabrał wątpliwości co do tego, czy zmiana przepisów w trakcie przetargu nie stanowi naruszenia zasad unijnych, w szczególności ochrony uzasadnionych oczekiwań, pewności prawa niedziałania prawa wstecz, przejrzystości i równego traktowania.

W minionym tygodniu opinię w tej sprawie wydał rzecznik generalny Athanasios Rantos. Jego zdaniem unijne regulacje nie chronią w żaden sposób chińskich wykonawców, nie zabraniają dyskryminowania ich w publicznych przetargach czy też nawet zmiany reguł w trakcie już prowadzonego postępowania.

„Aby móc powołać się na zasady prawa Unii, o których mowa w pytaniach prejudycjalnych, konieczne jest, aby konsorcjum było objęte podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych. W przeciwnym razie należałoby stwierdzić, że konsorcjum nie może wywodzić żadnych roszczeń z tej dyrektywy w ramach sporu w postępowaniu głównym” – podkreślił w swej opinii rzecznik.

Nie ma on żadnych wątpliwości, że chińskie konsorcjum nie jest objęte ochroną wynikającą ze wspomnianej dyrektywy. Potwierdza to wykładnia zarówno literalna, jak i celowościowa. Za wykonawcę w rozumieniu dyrektywy należy uznać firmy z UE i EOG. Dodatkowo także państw, z którymi zawarto specjalne porozumienia (np. GPA). Artykuł 25 dyrektywy stanowi, że nie mogą podlegać warunkom mniej korzystnym niż przedsiębiorcy z krajów członkowskich UE. A contrario więc firmy z krajów, z którymi nie zawarto porozumień odnoszących się do zamówień publicznych, mogą być gorzej traktowane.

Rozumowanie to potwierdza wykładnia celowościowa. Wiąże się ona ze strategią wzajemności, która pozwala na negocjowanie zasad udzielania zamówień publicznych wykonawcom z państw trzecich w zamian za dostęp firm z UE do ich rynków.

„Oczywiste jest jednak, że wdrożenie tej strategii w praktyce byłoby niemożliwe, gdyby dyrektywy w sprawie zamówień publicznych miały być interpretowane w ten sposób, że wykonawcy ze wszystkich państw trzecich mają rzeczywiste prawo do udziału w unijnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego” – podkreślił rzecznik generalny. ©℗

orzecznictwo